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Nachrichten aus Recht und Steuern

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Nacherklärung von Rentenbezügen – Festsetzungsverjährung

Werden Rentenbezüge – etwa der einer privaten Berufsunfähigkeitsrente – dem Finanzamt erst nachträglich Bekanntwerden, so ist das Finanzamt für den Bezugszeitraum nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO zur Änderung beriets bestandskräftiger Einkommensteuerbescheide befugt – und zwar 10 Jahre rückwirkens. Denn der gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 AO die zehnjährige Festsetzungsverjährung auslösende Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist in einem solchen Fall erfüllt. Gemäß § 169 Abs. 1 Satz 1 AO ist die Aufhebung oder Änderung einer Steuerfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Nach § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO beginnt die Festsetzungsfrist dann, wenn eine Steuererklärung einzureichen ist, mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem diese eingereicht wird, spätestens jedoch mit Ablauf des dritten Kalenderjahrs, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer entstanden ist. Die Festsetzungsfrist beträgt bei der Einkommensteuer gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO grundsätzlich 4 Jahre. Sie verlängert sich jedoch auf 5 Jahre im Falle einer leichtfertigen Steuerverkürzung und auf 10 Jahre im Falle einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Die Festsetzungsfrist wird bei Eheleuten auch dann wegen Steuerhinterziehung (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO) verlängert, wenn (nur) einem der zusammenveranlagten Ehegatten eine Steuerhinterziehung vorzuwerfen ist. Für die Frage, ob die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale einer Steuerhinterziehung vorliegen, trägt die Finanzbehörde die Feststellungslast. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist, obwohl der strafverfahrensrechtliche Grundsatz “in dubio pro reo” auch im finanzgerichtlichen Verfahren gilt, das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale einer Steuerhinterziehung nicht nach der Strafprozessordnung, sondern nach den Vorschriften der AO und der FGO zu beurteilen. Für die Feststellung einer Steuerhinterziehung ist danach kein höherer Grad von Gewissheit notwendig, als für die Feststellung anderer Tatsachen, für die das Finanzamt die Feststellungslast trägt. Steuern werden u.a. dann hinterzogen, wenn der Steuerpflichtige gegenüber der Finanzbehörde über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder diese pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch Steuern verkürzt oder sonst nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt (§ 370 AO). Steuern sind dann verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden. Die Verkürzung muss vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Wollen desjenigen, der die unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben macht oder steuererhebliche Angaben unterlässt, geschehen. Vorsätzlich handelt auch, wer es für möglich hält, dass er den Tatbestand verwirklicht oder das billigt oder doch in Kauf nimmt (sog. bedingter Vorsatz. Dabei kann es sich um einen an sich unerwünschten Erfolg handeln, mit dessen möglichem Eintritt der Täter sich aber abfindet. Der Wille muss sich dabei auf die Verwirklichung des Tatbestandes in Kenntnis seiner Tatbestandsmerkmale beziehen. Hierbei reicht es – da sonst nur die Strafbarkeit von Steuerfachleuten in Betracht käme – aus, dass der Täter anhand einer u.U. laienhaften Bewertung der Umstände erkennt, dass ein Steueranspruch existiert, auf den er einwirkt. In diesem Zusammenhang ist auf die konkreten Fähigkeiten des Betroffenen zur möglichen steuerrechtlichen Wertung von Tatbeständen abzustellen. Es genügt daher für die Annahme einer Steuerhinterziehung, wenn sich der Steuerpflichtige aufgrund dieser sog. Parallelwertung in der Laiensphäre des sozialen Sinngehalts seines Verhaltens bewusst ist. Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB liegt (nur) dann vor, wenn der Steuerpflichtige aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht erkennt, dass seine Angaben unrichtig oder unvollständig sind bzw. dass ein Verkürzungserfolg eintreten kann. Dabei setzt die Annahme einer Steuerhinterziehung aber insbesondere nicht die Feststellung voraus, dass sich der Steuerpflichtige konkrete Vorstellungen über die korrekte steuerrechtliche Einordnung des von ihm nicht oder unrichtig erklärten Sachverhaltes gemacht hat. Entscheidend ist allein, ob er als steuerpflichtig erkannte Einnahmen bewusst verschwiegen hat. Dabei genügt eine seiner Gedankenwelt entsprechende allgemeine Bewertung. Hat der Steuerpflichtige das Bewusstsein der steuerlichen Relevanz der Einnahmen oder ist davon auszugehen, dass er dieses Bewusstsein aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten und Vorbildung entwickeln konnte, ist ein Tatbestandsirrtum zu verneinen. Die vorsätzliche Steuerhinterziehung ist von der leichtfertigen Steuerverkürzung im Sinne des § 378 AO abzugrenzen. Leichtfertigkeit bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs einen erheblichen Grad an Fahrlässigkeit und entspricht damit in etwa der groben Fahrlässigkeit des bürgerlichen Rechts. Allerdings ist insoweit auf die persönlichen Fähigkeiten des Täters abzustellen. Allgemein unterscheidet sich die (bewusste) Fahrlässigkeit dadurch vom bedingten Vorsatz, dass der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft – nicht nur vage – darauf vertraut, sie werde nicht eintreten; die bloße Hoffnung auf einen guten Ausgang schließt den Eventualvorsatz dagegen nicht aus. Das ernsthafte Vertrauen auf die fehlende steuerliche Relevanz eines Vorgangs setzt eine tragfähige Vertrauensgrundlage voraus. Ist sich der Steuerpflichtige über die Steuerrechtslage im unklaren und scheint es ihm zumindest möglich, dass seine Erklärung bei zutreffender Anwendung des Steuerrechts unrichtig oder unvollständig ist, zieht er aber ungeachtet sich aufdrängender Zweifel keine qualifizierten Auskunftspersonen zu Rate, nimmt er den Tatbestand der Steuerhinterziehung zumindest billigend in Kauf. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Steuerpflichtigen die generelle Steuerpflicht von Einkünften der von ihm bezogenen Art bewusst ist, er aber aufgrund sachverhaltlicher Besonderheiten in seinem Fall von der Ausnahme der Steuerfreiheit ausgehen will. Je gewichtiger der steuerlich relevante Vorgang ist, umso mehr ist der Steuerpflichtige gehalten, Informationen über dessen etwaige Besteuerung einzuholen, um sich nicht dem Vorwurf der Gleichgültigkeit und damit des bedingten Vorsatzes auszusetzen. Wird diese Verpflichtung hartnäckig missachtet, schließt auch eine der Steuerpflicht entgegenstehende irrige Rechtsauffassung den Vorsatz nicht aus. Denn eine verlässliche Grundlage für seine Entscheidung, der Auswahl der in seiner Erklärung offen gelegten Sachverhalte die ihm günstigere Rechtsauffassung zugrunde zu legen, hat er damit nicht geschaffen. Zwar macht der Steuerpflichtige dann keine unrichtigen Angaben im Sinne von § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, wenn er offen oder verdeckt eine ihm günstige unzutreffende Rechtsansicht vertritt, aber die steuerlich erheblichen Tatsachen richtig und vollständig vorträgt und es dem Finanzamt dadurch ermöglicht, die Steuer unter abweichender rechtlicher Beurteilung zutreffend festzusetzen. Es steht dem Steuerpflichtigen aber nicht frei, den Steuerbehörden einen hinsichtlich seiner rechtlichen Relevanz nicht sicher zu beurteilenden Sachverhalt nach Maßgabe einer nicht offen gelegten, eigenen rechtlichen Bewertung des Vorgangs zu verschweigen, obwohl er für die steuerliche Beurteilung bedeutsam sein könnte. Vielmehr ist er nach § 90 Abs. 1 Satz 2 AO im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten im Besteuerungsverfahren verpflichtet, die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offen zu legen. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Steuerpflichtige sich der Hilfe eines steuerlichen Beraters bedient. Enthält der Steuerpflichtige diesem als möglicherweise steuerlich relevant erkannte Tatsachen vor, so nimmt er das daraus resultierende Risiko einer unrichtigen Erklärung auf sich und den möglichen Taterfolg einer Steuerverkürzung zumindest billigend in Kauf. Ein Rentner, der seinen Rentenbezug verschweigt, hat hat nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale einer Steuerhinterziehung verwirklicht. Ob dies auch für die mit ihm zusammenveranlagte Rentnerin gilt, bedarf im Hinblick auf die hier allein interessierende Rechtsfolge der Verlängerung der Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO keiner Entscheidung. Der Rentner hat der Finanzbehörde gegenüber über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht und dadurch Steuern verkürzt. Die in den Streitjahren abgegebenen Steuererklärungen enthalten allesamt keine Angaben zu der in der Anlage KSO ausdrücklich genannten Frage nach Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsrenten und Renten aus Versicherungsverträgen. Aufgrund dieser unrichtigen Angaben in den Einkommensteuererklärungen wurde die Einkommensteuer in den betroffenen Veranlagungszeiträumen zu gering festgesetzt, also Steuern verkürzt. Der Rentner handelte hinsichtlich der Nichtangabe der bezogenen Rente zumindest mit Eventualvorsatz. Ein Rentner konnte anhand einer seiner Gedankenwelt entsprechenden laienhaften Bewertung der Umstände erkennen, dass die von ihm bezogene Renten möglicherweise steuerlich relevant waren, die Frage der Steuerpflichtigkeit dieser Bezüge also klärungsbedürftig war. Der Rentner kann sich nach Ansicht des Finanzgerichts Köln auch nicht darauf berufen, dass ihm die generelle Steuerpflicht von Renteneinkünften nicht geläufig gewesen wäre. Der allgemeine Hinweis darauf, dass der Steuergläubiger zu der weit verbreiteten Auffassung beigetragen habe, dass Rentner keine Steuern zu zahlen hätten, reicht hierfür nicht aus. Die Möglichkeit eines Tatumstandsirrtums scheidet für das Finanzgericht Köln aus, da dem Rentner bei einer seiner Gedankenwelt entsprechenden Bewertung die mögliche steuerliche Relevanz des Bezugs der Berufsunfähigkeitsrenten und das Fehlen einer verlässlichen Grundlage für das Vertrauen auf deren Steuerfreiheit bewusst waren. Soweit er trotz der sich deshalb aufdrängenden Zweifel den ihm günstigen Rechtsstandpunkt eingenommen hat, dass die Berufsunfähigkeitsrenten steuerfrei und deshalb in den Steuererklärungen nicht offen zu legen seien, kann es sich nur um einen bloßen Subsumtionsirrtum handeln, der den Vorsatz unberührt lässt und allenfalls als Verbotsirrtum nach § 17 StGB die Schuld ausschließen kann. Ein schuldloses Handeln aufgrund eines solchen Verbotsirrtums kann indessen nicht angenommen werden, da der Rentner diesen Irrtum durch Einholung eines fachkundigen Rates hätte vermeiden können. Dies hätte im Streitfall vorausgesetzt, gegenüber einer solchen sachkundigen Person, etwa dem steuerlichen Berater, den dem Rentenbezug zu Grunde liegenden Sachverhalt offen zu legen und damit eine pflichtgemäße und verantwortungsvolle Auskunftserteilung erst zu ermöglichen. Finanzgericht Köln, Urteil vom 22. Juni 2011 – 4 K 950/08

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Der falsch abgeheftete Steuerbeleg

Hat der Steuerpflichtige einen Beleg im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung nicht eingereicht, weil er ihn versehentlich im Ordner für das Folgejahr abgeheftet hatte, so ist eine spätere Änderung des (bestandskräftigen) Steuerbescheids nach Ansicht des Finanzgerichts Münster ausgeschlossen, da den Steuerpflichtigen insoweit der Vorwurf eines groben Verschuldens (§ 173 Abs. 1 Nr. 2 AO) treffe. Nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer niedrigeren Steuer führen und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran trifft, dass die Tatsachen oder Beweismittel erst nachträglich bekannt geworden sind. Diese Voraussetzungen liegen im Fall eines falsch abgehefteten Belegs jedoch nicht vor. Dem Finanzamt ist zwar nachträglich eine Tatsache bekannt geworden, die zu einer niedrigeren Steuer führen würde. Tatsache im Sinne des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO ist alles, was Merkmal oder Teilstück eines gesetzlichen Steuertatbestandes sein kann, also Zustände, Vorgänge, Beziehungen, Eigenschaften materieller oder immaterieller Art. Die Kläger hatten im hier vom Finanzgericht Münster entschiedenen Fall in ihrer Einkommensteuererklärung 2006 keine Angaben zu den Handwerkerleistungen der Firma Y. gemacht. Sie hatten lediglich Aufwendungen für haushaltsnahe Beschäftigungsverhältnisse und Dienstleistungen in anderer Hinsicht geltend gemacht. Die entsprechenden Belege haben bei der Veranlagung nach Aktenlage auch vorgelegen. Die Rechnung der Firma Y. vom 04.12.2006 hat dabei keine Berücksichtigung gefunden. Das Finanzamt erlangte erst durch die Antragstellung des Kl. mit Schreiben vom 10.10.2008 positive Kenntnis davon, dass die Kl. die Montagekosten aus der Rechnung der Firma Y. für das Streitjahr 2006 nicht geltend gemacht hatten. Der Bescheid über ESt 2006 datierte vom 16.11.2007. Insoweit ist dem Finanzamt diese Tatsache erst nachträglich bekannt geworden. Die Steuerpflichtigen trifft jedoch ein grobes Verschulden am nachträglichen Bekanntwerden der Tatsache. Als grobes Verschulden im Sinne des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO hat der Steuerpflichtige Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Die hier allein in Betracht kommende grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Steuerpflichtige die ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen zumutbare Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße und in nicht entschuldbarer Weise verletzt. Gemäß § 150 Abs. 2 Satz 1 AO sind die Angaben in der Steuererklärung nach bestem Wissen und Gewissen zu machen. Um die Steuererklärung vollständig und wahrheitsgemäß abgeben zu können, muss der Steuerpflichtige das Erklärungsformular und die amtlichen Anleitungen zur ESt gewissenhaft durchlesen. Regelmäßig handelt grob fahrlässig, wer eine im Steuererklärungsformular ausdrücklich gestellte, auf einen bestimmten Vorgang bezogene und für ihn verständliche Frage nicht beantwortet. Beruht dagegen die unvollständige Steuererklärung allein auf einem Rechtsirrtum infolge mangelnder Kenntnisse steuerrechtlicher Vorschriften, ist dies dem Steuerpflichtigen dann nicht als grobes Verschulden anzulasten, wenn der Rechtsirrtum subjektiv entschuldbar ist. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn unklare bzw. missverständlich formulierte Fragen in Erklärungsvordrucken nicht beantwortet werden, etwa wenn ein Formular lediglich die gesetzliche Überschrift eines Paragrafen des Einkommensteuergesetzes wiederholt ohne weitere Erläuterungen zu geben oder wenn das bloße Nichtverstehen einer Frage des Erklärungsformulars für den Fehler ursächlich war und die Anordnung der Fragen auf dem Erklärungsvordruck ein falsches Verständnis begünstigt. Es kann weiter der Fall sein, wenn der Steuerpflichtige in Unkenntnis des Zu- und Abflussprinzips des § 11 EStG bei der Anfertigung seiner Steuererklärung eine den Werbungskosten zuzuordnende Vorauszahlung vergisst, weil er die erst im Folgejahr eingegangene Rechnung bei den Belegen des Folgejahres abgeheftet hat oder wenn der Steuerberater dem Steuerpflichtigen als steuerlichen Laien, eine sogenannte komprimierte – um nicht ausgefüllte Felder – bereinigte ElsterErklärung zur Prüfung und Unterzeichnung überlässt und die Erklärung als letzte bekannte Anschrift der ausgezogenen Kindesmutter die alte gemeinsame Familienadresse enthält. Dem gegenüber handelt ein Steuerpflichtiger grob schuldhaft im Sinne des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO, wenn dieser einen Steuerbescheid bestandskräftig werden lässt, obwohl sich ihm innerhalb der Einspruchsfrist hätte aufdrängen müssen, dass bei dem Finanzamt bisher nicht bekannte Tatsachen noch geltend zu machen sind und wenn Aufwendungen unvollständig erklärt worden sind. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat das Finanzgericht Münster nach den Gesamtumständen des Streitfalls die Überzeugung gewonnen, dass sich die Kl. bezüglich der Nichtberücksichtigung der Aufwendungen der Montageleistungen der Firma Y. in der Rechnung vom 04.12.2006 grobe Fahrlässigkeit vorwerfen lassen müssen: Wie die Kläger selbst vortragen, war ihnen die Steuerermäßigung für Aufwendungen für die Inanspruchnahme von haushaltsnahen Beschäftigungsverhältnissen und Dienstleistungen nach § 35 a EStG bekannt. Dies wird auch daran deutlich, dass sie in dem in der Steuererklärung dafür vorgesehenen Feld Aufwendungen in Höhe von x.xxx,xx € angesetzt haben und entsprechende Belege vorgelegt hatten. Ferner war ihnen das Zufluss- und Abflussprinzip des § 11 EStG bekannt. Sie tragen selbst weiter vor, dass sie zunächst die hier im Streit stehenden Aufwendungen dem Veranlagungszeitraum 2006 zuordnen wollten. Da sie aber aus der Rechnung nicht erkennen konnten, in welchem Umfang diese Montageleistungen enthielt, hätten sie zunächst Rückfrage bei der Firma Y. gehalten. Da die Rückfrage nicht sofort beantwortet worden sei, sei dann später der Beleg versehentlich dem Belegordner des Jahres 2007 zugeordnet worden. Das Finanzgericht Münster ist der Auffassung, dass die Kläger Montageaufwendungen der Firma Y. grob schuldhaft nicht bereits in der Erklärung angesetzt haben. Im Gegensatz zum Fall des Finanzgerichts Köln unterscheidet sich der vorliegende Fall dahingehend, dass den Klägern das Zu- und Abflussprinzip des § 11 EStG bekannt war. Sie unterlagen insoweit keinem Rechtsirrtum, der entschuldbar war. Wenn aber nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bereits ein grobes Verschulden im Sinne des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO vorliegt, wenn im Mantelbogen ausdrücklich bestimmte Aufwendungen abgefragt werden und diese dann gar nicht erklärt werden, so liegen die Voraussetzungen erst Recht vor, wenn Aufwendungen erklärt werden aber unvollständig sind. Die Kl. hätten nach ihrem Kenntnisstand die Aufwendungen geltend machen können und durch eine Überwachung der Rückfrage bei der Firma Y. sowie eine entsprechende ordnungsgemäße Belegablage das nachträgliche Bekanntwerden vermeiden können. Sie hätten auch eine zunächst vorläufige Erklärung abgeben oder das Verfahren durch einen Einspruch offen halten können. Das Finanzgericht Münster verkennt dabei nicht, dass es sicherlich jedem einmal passieren kann, dass ein Beleg falsch zugeordnet wird. Auf der anderen Seite ist aber auch nicht verkennen, dass bestandskräftige Steuerbescheide nur unter sehr engen Voraussetzungen geändert werden können. Fehler, die erkennbar waren und hätten vermieden werden können, sind dabei in der Regel als grob fahrlässig zu werten. Eine andere Betrachtungsweise würde zu einer Aufweichung der Bestandskraft führen. Finanzgericht Münster, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 11 K 4034/09 E

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Anfechtung einer tatsächlichen Verständigung

Die Drohung mit der Fortsetzung einer Steuerfahndungsprüfung berechtigt den Steuerpflichtigen nicht zur Anfechtung der daraufhin geschlossenen tatsächlichen Verständigung. Zwar sind die Anfechtungsvorschriften der §§ 119, 123 BGB auf tatsächliche Verständigungen im Steuerverfahren grundsätzlich anwendbar. Drohung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB ist die vom Gegner ernst genommene Ankündigung eines künftigen Übels, das nach Bekundung des Drohenden und der Ansicht des Gegners vom Drohenden herbeigeführt werden kann und soll, wenn der Bedrohte die angesonnene Willenserklärung nicht abgibt. Es genügt also, dass der Bedrohte ernstlich nach seiner subjektiven Vorstellung davon ausgeht, der Drohende könne den Eintritt des Nachteils beeinflussen. Der Anfechtungsgrund der Drohung liegt nach Ansicht des Finanzgerichts Köln jedoch nicht vor, wenn eine Drohung des Inhalts anzunehmen wäre, die Steuerfahndung habe den Steuerpflcihtigen zur Unterzeichnung einer tatsächlichen Verständigung dadurch bestimmt, dass sie ihm mit der Weiterführung der bis dahin noch nicht verfolgten Ermittlungsansätze gedroht habe. Eine derart unterstellte Drohung ist nicht rechtswidrig. Die Drohung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB ist nach allgemeiner Auffassung dann widerrechtlich, wenn das Mittel, d.h. das angedrohte Verhalten, oder der Zweck, d.h. die abgenötigte Willenserklärung, oder jedenfalls die Verknüpfung von beidem widerrechtlich ist. Das Nötigungsmittel, also die angedrohte Handlung, ist rechtswidrig, wenn es eine strafbare Handlung darstellt oder gegen die Sittenordnung verstößt. Dass die Steufa ankündigt, ihren Gesetzesauftrag zur Erforschung von Straftaten gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO zu erfüllen und weitere Ermittlungen durchzuführen, kann nicht rechtswidrig sein. Sollten sich dabei weitere Feststellungen zulasten des Klägers ergeben, so ist dies vom Gesetzeszweck gedeckt. Der Zweck der Steufa-Drohung, die Abgabe einer abgenötigten Willenserklärung zum Abschluss der tatsächlichen Verständigung, ist ebenfalls nicht rechtswidrig. Die tatsächliche Verständigung ist vielmehr ein von der Rechtsprechung grundsätzlich anerkanntes Rechtsinstitut zur Verfahrensförderung, Verfahrensbeschleunigung und zur Herstellung von Rechtsfrieden; von der tatsächlichen Verständigung kann auch bei Steuerfahndungsprüfungen bzw. nach Einleitung eines Steuerstrafverfahrens Gebrauch gemacht werden. Auch die Zweck-Mittel-Relation begründet hier nicht die Widerrechtlichkeit der Drohung der Steufa. Die Drohung ist bei erlaubtem Mittel und Ziel nicht allein deswegen widerrechtlich, weil der Drohende keinen Rechtsanspruch auf die Erklärung des Bedrohten hat. Vielmehr ist in erster Linie zu prüfen, ob der Drohende an der Erreichung des von ihm erstrebten Erfolges ein berechtigtes Interesse hat, und ob die ausgesprochene Drohung nach der Auffassung aller billig und gerecht Denkenden ein angemessenes Mittel darstellt. Bei der Prüfung der Inadäquanz von Zweck und Mittel sind demnach alle Umstände zu berücksichtigen, die dem Vorgang sein Gepräge geben; es sind nicht nur die Belange des Bedrohten, sondern auch die des Drohenden zu berücksichtigen. Nach diesen auf die Anfechtungssituation einer tatsächlichen Verständigung entsprechend zu übertragenden Voraussetzungen rechtfertigen die gesamten Umstände gegenüber der Steufa hier nicht den Vorwurf verwerflichen Vorgehens. Die Steufa als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft (§ 404 Satz 2, 2. Halbsatz AO) hat an der Erreichung des von ihr erstrebten Erfolges -der Zustimmung des Klägers zur tatsächlichen Verständigung- ein berechtigtes Interesse, und die Drohung mit der Weiterführung der Fahndungsprüfung stellt nach der Auffassung aller billig und gerecht Denkenden ein angemessenes Mittel dar. Gesetzliche Aufgabe der Steufa ist gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO die Erforschung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten. Wenn die Feststellungen in einem steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren dem Grunde nach ausreichen, eine Steuerhinterziehung anzuklagen, es allerdings weiterer umfangreicher Sachaufklärung bedarf, die exakte Höhe der hinterzogenen Steuer festzustellen, entspricht es einem berechtigten Interesse der Steufa als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft (§ 404 Satz. 2, 2. Halbsatz AO), den Beschuldigten aus Gründen der Verfahrensökonomie zum Abschluss einer tatsächlichen Verständigung zu bewegen. Denn Zweck der tatsächlichen Verständigung ist es, zu jedem Zeitpunkt des Besteuerungsverfahrens hinsichtlich bestimmter Sachverhalte, deren Klärung schwierig, aber zur Festsetzung der Steuer notwendig ist, den möglichst zutreffenden Besteuerungssachverhalt i.S. des § 88 AO einvernehmlich festzulegen. Dass die Steufa angesichts des grundsätzlichen Prüfungsauftrages, etwaige Straftaten vollständig aufzuklären einerseits und der dazu benötigten, offenbar tatsächlich nicht immer mehr vorhandenen personellen und zeitlichen Ressourcen eine tatsächliche Verständigung vorschlägt und ihm Gegenzug anbietet, weitere Ermittlungen zu unterlassen, stellt ein Angebot dar, das nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BFH, Urteil vom 08.10.2008 – I R 63/07, BFHE 223, 194, BStBl II 2009, 121; Peter Fischer, jurisPR-SteuerR 15/2010, Anm. 2)) gerade einen rechtlich zulässigen beschleunigten Abschluss des steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens darstellen kann. Vor diesem Hintergrund vermag das Finanzgericht Köln nicht festzustellen, dass die Drohung mit der Weiterführung der Fahndungsprüfung nach der Auffassung aller billig und gerecht Denkenden kein angemessenes Mittel darstellt, zumal unstreitig noch nicht weiterverfolgte Ermittlungsansätze vorhanden waren. Finanzgericht Köln, Urteil vom 20. Oktober 2011 – 15 K 3692/08

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Die umgestürzte Eiche und die Verkehrssicherungspflicht

Die Verkehrssicherungspflicht des Trägers der Straßenbaulast umfasst bei der erforderlichen Sichtprüfung eines an die Straße angrenzenden Baumes auf Standfestigkeit nicht nur die Prüfung der Krone auf hohen Totholzanteil, sondern auch einen Blick auf den Stamm über dem Wurzelbereich. Blattwerk – hier: Efeu -, das die Sicht auf den Stamm versperrt, muss dabei zur Seite geschoben werden. Die Trägerin der Straßenbaulast schuldet dem Autoeigentümer aus Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB Schadensersatz, weil ihre Amtsträger in öffentlich-rechtlicher Ausübung ihres Amtes (§ 59 StrG) ihre Amtspflichten zur Überwachung der Verkehrssicherung verletzt haben. Die Trägerin der Straßenbaulast hat ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt, weil sie die umgestürzte Eiche nicht ausreichend auf Standfestigkeit überprüft hat. Ihre Bedienstete haben Krankheitszeichen übersehen, die Anlass zu weiteren Untersuchungen und dann zum umgehenden Fällen des Baumes gewesen wären. Erleidet jemand durch vordergründig eigenes Verhalten – hier: Parken eines Kraftfahrzeugs unter einem Baum – einen Schaden, so dass dieser Schaden nur mittelbar auf eine Rechtsgutsverletzung durch Dritte zurückzuführen ist, dann begründet deren bloße Mitursächlichkeit noch keine Haftung. Ein Schadensersatzanspruch kommt bei angemessener Risikoverteilung erst in Betracht, wenn der Mitverursacher eine Verkehrssicherungspflicht verletzt hat. Die Rechtsordnung gebietet nämlich nicht, andere vor Selbstgefährdung zu bewahren, und sie verbietet nicht, sie zur Selbstgefährdung zu veranlassen. Wer sich in Alltagsgefahren begibt, trägt das Risiko und einen daraus entstehenden Schaden deshalb selbst. Verantwortlich für solche Schäden kann hingegen sehr wohl sein, wer eine gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko zusätzliche Gefahr verursacht. Wer eine solche Gefahrenlage schafft, insbesondere einen “Verkehr” eröffnet oder die Gefahrenlage in seinem Verantwortungsbereich auch nur andauern lässt – wie hier die Trägerin der Straßenbaulast durch den Baumbestand neben einer öffentlichen Straße -, hat auf die Gefährdeten Rücksicht zu nehmen. Er hat die Pflicht, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um ihre Schädigung möglichst zu verhindern. Dagegen muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden. Ein allgemeines Verbot, andere nicht zu gefährden, wäre utopisch. Eine Verkehrssicherung, die jede Schädigung ausschließt, ist im praktischen Leben nicht erreichbar. Nach diesen Maßstäben oblag es der Trägerin der Straßenbaulastn, in regelmäßigen Abständen, die näher zu bestimmen der vorliegende Fall keine Veranlassung gibt, eine Sichtprüfung auch des hier umgestürzten Baumes vorzunehmen. Dazu gehörte, weil für die Standfestigkeit besonders wichtig, neben einer Prüfung der Krone auf hohen Totholzanteil auch ein Blick auf den Stamm über dem Wurzelbereich. Dabei musste die Trägerin der Straßenbaulast, weil eine in der Rechtsprechung allgemein anerkannte Sichtprüfung sonst ins Leere ginge und sinnlos wäre, auch die Efeublätter zur Seite schieben, soweit diese den Blick auf den Stamm versperrten. Das ist auch zumutbar, denn es geht nicht darum, dass Efeu entfernt werden müsste. Das bloße Bewegen der Blätter ist in Sekunden und ohne größeren Kraftaufwand zu leisten. Hiergegen hat die Trägerin der Straßenbaulast schuldhaft verstoßen und dadurch den Schaden dem Autoeigentümer verursacht. Es kann dahinstehen, ob bereits der Totholzanteil in der Krone so hoch war, dass weitergehende Untersuchungen veranlasst gewesen wären. Jedenfalls aber hätte bei der Sichtprüfung auf Krankheitszeichen auffallen müssen, dass der Baum im Wurzelbereich vom Brandkrustenpilz befallen und nahezu vollständig zersetzt war. Der Stamm war auch oberirdisch und deshalb erkennbar beschädigt. Das folgt daraus, dass abgeplatzte Rinde und pilzbefallenes Holz auch in der Höhe großflächig erkennbar sind, in der zugleich Efeuranken am Stamm wachsen, was unterirdisch nicht der Fall wäre. Wären also die Efeublätter beiseite geschoben worden – soweit sie den Stamm überhaupt verdeckt haben sollten -, so hätten die abgeplatzte Rinde und die typischen dunklen Erhebungen der Pilzfruchtkörper bemerkt werden müssen. Dann wäre eine weitergehende Prüfung veranlasst gewesen, wobei bereits beim Dagegentreten mit dem Fuß die Fäulnis bemerkt worden wäre, erst recht beim Benutzen eines Hammers, Stabes usw. Dabei kann dahinstehen, ob von Anliegern angehäufte Gartenabfälle für eine Sichtprüfung hätten zur Seite geschoben werden müssen, denn es ist nicht erkennbar, dass der Kompost hier die Krankheitszeichen verdeckt hätte. Im Übrigen war das Material auch, soweit hier von Bedeutung, nicht blickdicht, denn ansonsten hätte dort kein Efeu ranken können, das aber im Schadensbereich vorhanden war. Nachdem der Sachverständige ausgeführt hat, die Krankheitszeichen müssten bereits jahrelang vorgelegen haben, kann auch dahinstehen, ob ein oder zwei Prüfungen im Jahr hätten stattfinden müssen, denn auch bei nur einer Prüfung hätten die Bediensteten der Trägerin der Straßenbaulastn diese Anzeichen bemerken müssen. Der Eigentümer des beschädigten PKW braucht sich weder ein Mitverschulden anrechnen zu lassen (§ 254 BGB), noch ist eine Ersatzpflicht bereits dem Grunde nach ausgeschlossen, weil er sein Fahrzeug im Haltverbot der Wendefläche geparkt hatte. Das wäre nur denkbar, wenn dieses Verbot gerade vor solchen Schäden schützen sollte, wie es etwa denkbar wäre, wenn ein Fahrzeug in einem Bereich zu Schaden kommt, wo nach § 39 Abs. 8 StVO das Sinnbild „Steinschlag“ als Gefahrzeichen aufgestellt ist. So liegt die Sache aber nicht. Das Haltverbot diente offensichtlich nicht dem Schutz vor umstürzenden Bäumen, sondern dem Freihalten des Wendebereiches, um Platz für wendende Fahrzeuge zu erhalten. Dann fehlt es aber am erforderlichen Schutzzweckzusammenhang für eine Obliegenheitsverletzung. Und erst Recht scheitert der Schadensersatzanspruch nicht daran, dass gar kein zu sichernder Verkehr eröffnet worden wäre. Denn die Verkehrseröffnung ergibt sich aus § 13 StrG (Gemeingebrauch der öffentlichen Straße) und wird durch die Anordnung des Haltverbots nicht aufgehoben. Landgericht Heidelberg, Urteil vom 3. August 2011 – 5 O 39/11

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Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung von Leibrenten

Gem. § 22 Nr. 1 EStG sind sonstige Einkünfte solche aus wiederkehrenden Bezügen, soweit sie – wie hier – nicht zu den in § 2 Abs. 1 Nr. 1 – 6 EStG bezeichneten Einkunftsarten gehören. Zu den in dieser Vorschrift bezeichneten Einkünften gehören auch Leibrenten und andere Leistungen, die aus den gesetzlichen Rentenversicherungen, den landwirtschaftlichen Alterskassen, den berufsständischen Versorgungseinrichtungen und aus Rentenversicherungen im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG erbracht werden, soweit sie jeweils der Besteuerung unterliegen (§ 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa EStG). Bemessungsgrundlage für den der Besteuerung unterliegenden Anteil ist der Jahresbetrag der Rente (§ 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa Satz 2 EStG). Der der Besteuerung unterliegende Anteil ist nach dem Jahr des Rentenbeginns und dem in diesem Jahr maßgebenden Vomhundertsatz aus der im Gesetz normierten Tabelle zu entnehmen. Diese sieht bei einem Rentenbeginn bis zum Jahr 2005 einen Besteuerungsanteil von 50% vor. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Jahresbetrag der Rente und dem der Besteuerung zugrundeliegenden Anteil der Rente ist der steuerfreie Teil der Rente (§ 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa Satz 4 EStG). Diese Vorschriften zur Besteuerung der Alterseinkünfte in Gestalt des AltEinkG sind nach Ansicht des Finanzgerichts Münster auch verfassungsgemäß. Wie bereits der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 19. Januar 2010 entschieden hat, verletzt die Grundentscheidung des Gesetzgebers, die in § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa EStG genannten Leibrenten trotz einer unterschiedlichen Berücksichtigung der steuerlichen Belastung der jeweiligen Altersvorsorgeaufwendungen der nachgelagerten Besteuerung zu unterwerfen, nicht den Gleichheitssatz des Art. 3 GG. Die unterschiedslose Besteuerung der o. g. Alterseinkünfte von vormaligen Arbeitnehmern und von vormals Selbständigen im Gegensatz zu den Renten aus privaten nicht von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG erfassten Lebensversicherungen kann damit gerechtfertigt werden, dass – jedenfalls nach Abschluss der Übergangsphase – die Rentenanwartschaften in der aktiven Zeit eines Arbeitnehmers und eines Selbständigen unter vergleichbaren steuerlichen Bedingungen aus nicht versteuertem Einkommen gebildet werden können, sofern die Höchstbeträge nicht überschritten werden. In beiden Fällen handelt es sich nicht um eine Vermögensumschichtung, sondern vielmehr um einen Vermögensaufbau durch den Erwerb von Renten- bzw. Versorgungsanwartschaften, der den Steuerpflichtigen aus nicht der Besteuerung unterworfenen Mitteln ermöglicht wird. Die geänderte Besteuerung der Renteneinkünfte aufgrund des Systems der nachgelagerten Besteuerung unter Aufgabe des Systems der Ertragsanteilsbesteuerung ab dem Jahr 2005 verstößt auch nicht gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedarf es im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip des Art.20 GG einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolgen eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert. Der Bürger wird in seinem Vertrauen auf die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als einer Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen enttäuscht, wenn der Gesetzgeber an bereits abgeschlossene Tatbestände im Nachhinein ungünstigere Folgen knüpft als diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen durfte. Belastende Steuergesetze, zu denen auch solche gehören, die eine Vergünstigung einschränken oder aufheben, dürfen ihre Wirksamkeit grundsätzlich nicht auf bereits abgeschlossene Tatbestände erstrecken oder schutzwürdiges Vertrauen ohne hinreichende Rechtfertigung anderweitig enttäuschen. Es ist daher in jedem Einzelfall zu ermitteln, inwieweit und mit welchem Gewicht das Vertrauen in die bestehende günstige Rechtslage schützenswert ist und ob die öffentlichen Belange, die eine nachteilige Änderung rechtfertigen, dieses Vertrauen überwiegen. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs genügt die Änderung der Besteuerung der Alterseinkünfte diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Änderung der Rentenbesteuerung durch das AltEinkG hält auch einer einzelfallbezogenen Abwägung der wechselseitigen Interessen stand. Das Ziel des Gesetzgebers bei der Schaffung des AltEinkG war, eine “steuerrechtssystematisch schlüssige und folgerichtige Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen zu erreichen”. Die verfassungsrechtlich geforderte Beseitigung der Ungleichbehandlung der Alterseinkünfte bei gleichzeitiger Berücksichtigung der Finanzierbarkeit der Neuregelung für die öffentlichen Haushalte hat eine so hohe Bedeutung für das Gemeinwohl, dass das Interesse des Klägers an der fortbestehenden Ertragsanteilsbesteuerung seiner Renteneinkünfte dahinter zurücktreten muss. Die Besteuerung der Renteneinkünfte mit dem Besteuerungsanteil gemäß § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa Satz 3 EStG anstatt mit einem Ertragsanteil verstößt zudem nicht gegen das Verbot der Übermaßbesteuerung. Schließlich verstößt die geänderte Besteuerung der Renteneinkünfte auch nicht gegen das Verbot der Doppelbesteuerung. Finanzgericht Münster, Urteil vom 18. November 2011 – 14 K 1211/10 E

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Erbschaftsteuervergünstigung bei vermögensverwaltender Personengesellschaft

Der Freibetrag und der Bewertungsabschlag des § 13 a ErbStG kommt steht auch denjenigen unternehmerischen Beteiligungen zu, die in Gestalt einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ausgeübt werden. Gemäß § 13 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 3 ErbStG in der für das Jahr 2005 geltenden Fassung bleiben beim Erwerb durch Schenkung unter Lebenden Anteile an Kapitalgesellschaften bis zu einem Wert von 225.000 € außer Ansatz, wenn die Kapitalgesellschaft zur Zeit der Steuerentstehung Sitz oder Geschäftsleitung im Inland hat, der Schenker am Nennkapital der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel unmittelbar beteiligt war und er dem Finanzamt unwiderruflich erklärt, dass der Freibetrag für die Schenkung in Anspruch genommen wird. Gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift ist der verbleibende Wert des Anteilsvermögens lediglich mit 65% anzusetzen. Begünstigtes Vermögen im Sinne des § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Schenker an der Kapitalgesellschaft unmittelbar beteiligt ist. Denn bei der B GmbH & Co. KG handelt es sich um eine sogenannte nicht unternehmerische Personengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand kein Gewerbebetrieb ist, die also über kein Betriebsvermögen verfügt, sondern allein ihr aus Beteiligungen an Kaptalgesellschaften bestehendes Anlagevermögen verwaltet. Für eine solche vermögensverwaltende Personengesellschaft kommt im Erbschaftsteuerrecht die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG in der im Streitjahr 2005 geltenden Fassung zur Anwendung. Diese bestimmt, dass der unmittelbare oder mittelbare Erwerb einer Beteiligung an einer Personengesellschaft, die nicht nach § 12 Abs. 5 ErbStG zu bewerten ist – die also über kein Betriebsvermögen verfügt -, als Erwerb der anteiligen Wirtschaftsgüter gilt. Mit dieser durch das Jahressteuergesetz 1997 mit Wirkung ab dem 01.01.1996 neu eingeführten Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG hat der Gesetzgeber eine gesetzliche Grundlage dafür geschaffen, dass der Erwerb eines Anteils an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft wie eine gemischte Schenkung besteuert werden kann. Danach gilt der unmittelbare oder mittelbare Erwerb einer Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft als Erwerb der anteiligen Wirtschaftsgüter dieser Gesellschaft. Unabhängig von der für den vorliegenden Streitfall nicht weiter bedeutsamen Zielsetzung, die den Gesetzgeber zur Einführung der Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG bewogen hat, gilt jedenfalls sowohl beim unmittelbaren als auch beim mittelbaren Erwerb einer Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft nicht der Gesellschaftsanteil als solcher als Erwerbsgegenstand, sondern Erwerbsgegenstand sind die anteiligen Wirtschaftsgüter des Gesellschaftsvermögens der betreffenden Gesellschaft. Dem Erwerber der Beteiligung sind die einzelnen Wirtschaftsgüter und sonstigen Besitzpositionen des Gesamthandvermögens und die Gesellschaftsschulden anteilig als Bruchteilseigentum zuzurechnen. Damit wird beim Erwerb von Anteilen an nicht unternehmerischen Personengesellschaften nicht der ermittelte Anteilssteuerwert der Wertermittlung zugrundegelegt, sondern es wird von einem Erwerb der anteiligen Wirtschaftsgüter ausgegangen, wobei mit anteilig ein der verhältnismäßigen Vermögensbeteiligung entsprechender Anteil am einzelnen – zum Gesamthandsvermögen gehörenden – Wirtschaftsgut gemeint ist, der wie ein Miteigentumsanteil behandelt wird. Dementsprechend wird im Fachschrifttum auch ganz überwiegend die Ansicht vertreten, dass eine widerspruchsfreie Gesetzesanwendung von § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG sowie § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG es erfordere, bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften davon auszugehen, dass deren Gesellschafter unmittelbar an denjenigen Kapitalgesellschaften beteiligt sind, die zum zivilrechtlichen Gesamthandsver-mögen dieser Gesellschaft gehören. Wird also unter Berücksichtigung der Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG mit der Übertragung eines Anteils an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft nicht ein Gesellschaftsanteil als solcher übertragen, sondern der dem übertragenen Anteil entsprechende verhältnismäßige Anteil an den einzelnen im Gesamthandsvermögen der betreffenden vermögensverwaltenden Personengesellschaft vorhandenen Wirtschaftsgüter, so ist nach Ansicht des Senats im Streitfall zwingend davon auszugehen, dass nicht ein einheitlicher Gesellschaftsanteil an der A GmbH & Co. KG als vermögensverwaltender Personengesellschaft übertragen worden ist, sondern der der übertragenen Beteiligung entsprechende verhältnismäßige Anteil an den einzelnen Wirtschaftsgütern dieser Gesellschaft. Da sich im Gesellschaftsvermögen der A GmbH & Co. KG im Wesentlichen nur die Beteiligung an der A GmbH und der A-tec GmbH befunden haben, hat der Kläger mithin seine unmittelbare Beteiligung an diesen Kapitalgesellschaften auf seine Ehefrau und seine Kinder übertragen. Dieses auf erbschaftsteuerlicher Ebene aus § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG abgeleitete Ergebnis findet seine Bestätigung im Übrigen auf ertragsteuerlicher Ebene in § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO werden Wirtschaftsgüter, die mehreren zur gesamten Hand zustehen, den Beteiligten anteilig zugerechnet, soweit eine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich ist. Im Anwendungsbereich dieser Vorschrift wird somit die Gesamthandsgemeinschaft steuerrechtlich als Bruchteilsgemeinschaft angesehen und behandelt. Vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO erfasst wird insbesondere die vermögensverwaltende Personengesellschaft. Die getrennte Zurechnung der Wirtschaftsgüter im Sinne dieser Vorschrift ist für die Besteuerung deshalb erforderlich, weil die vermögensverwaltende Personengesellschaft bei der Ertragsteuer nur insoweit Steuerrechtssubjekt (partielle Steuerrechtsfähigkeit) ist, als sie in der gesamthänderischen Verbundenheit ihrer Gesellschafter die Merkmale eines Besteuerungstatbestandes verwirklicht, die den Gesellschaftern für deren Besteuerung zuzurechnen sind. Die getrennte Zurechnung ist also für die Besteuerung erforderlich, wenn eine Gesamthandsgemeinschaft nicht selbst Steuerschuldnerin ist, jedoch den Besteuerungstatbestand erfüllt. Die Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO wird im Bereich der vermögensverwaltenden Personengengesellschaft – anders als bei der mitunternehmerischen Personengesellschaft – nicht durch die Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. Halbsatz EStG verdrängt. Dementsprechend werden auch Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die sich im Gesamthandsvermögen einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft befinden, für Zwecke der Besteuerung nach § 17 EStG gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO ihren Gesellschaftern anteilig wie Bruchteilseigentümern zugerechnet. Diesen ertragsteuerlichen Befund, wonach Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die von einer nicht unternehmerischen Personengesellschaft gehalten werden, ihren Gesellschaftern anteilig wie Bruchteilseigentümern zugerechnet werden, sieht der Senat aber als weitere Bestätigung dafür an, dass die Einbringung von Anteilen an Kapitalgesellschaften in eine vermögensverwaltende Personengesellschaft die unmittelbare – steuerrechtliche – Verbindung von Gesellschaftern und Kapitalgesellschaft nicht entfallen lässt. Die insoweit gebotene Bruchteilsbetrachtung überspielt die formale – zivilrechtliche – Verknüpfung der Kapitalgesellschaftanteile mit dem Gesamthandsvermögen der betreffenden Personengesellschaft. Auch der Umstand, dass diese steuerrechtliche Betrachtungsweise der zivilrechtlichen Ausgangslage entgegensteht, führt letztlich zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist es zwar zutreffend, dass in zivil- bzw. gesellschaftsrechtlicher Hinsicht die Personengesellschaft selbst Eigentümerin des gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens ist und dem einzelnen Gesellschafter nur eine ungeteilte Mitberechtigung an diesem Gesamthandsvermögen zusteht (für die KG ergibt sich dies aus § 161 Abs. 2 i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB i. V. m. §§ 718, 719 BGB). Der Anteil des Gesellschafters an diesem Gesellschaftsvermögen stellt weder ein dingliches noch ein selbständiges Recht dar, das ein vom Recht der anderen Gesellschafter unabhängiges Teilrecht am Gesellschaftsvermögen insgesamt oder an einzelnen Wirtschaftsgütern vermitteln könnte. Von daher hat der einzelne Gesellschafter keine Berechtigung an einzelnen zum gesellschaftlichen Gesamthandsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern, insbesondere kein anteiliges Bruchteilseigentum an diesen. Auch der Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG, wonach der Erwerb einer Beteiligung an einer nicht unternehmerischen Personengesellschaft als Erwerb der anteiligen Wirtschaftsgüter „gilt“, zeigt, dass das Gesetz damit eine vom Zivilrecht abweichende Fiktion, insbesondere eine dem Wesen der Gesamthand widersprechende Rechtslage schafft. Hieraus folgt jedoch nicht, dass es dem Erbschaftsteuerecht verwehrt wäre, zivilrechtliche Begriffe und Rechtsinstitute entsprechend seinem spezifisch steuerrechtlichen Normzweck auszulegen und anzuwenden. Denn auch wenn es sich bei den Erwerbs- und Zuwendungsvorgängen, die Regelungsgegenstand der Erbschaft- und Schenkungstreuer sind, um zivilrechtlich geregelte Vorgänge des Rechtsverkehrs handelt, schließt es dies nicht aus, dass die zivilrechtlichen Gestaltungen und Begriffe nach den steuerrechtlichen Bedeutungszusammenhängen selbständig interpretiert werden können und müssen. Es gilt danach keine Vermutung dafür, dass dem Zivilrecht entlehnte Tatbestandsmerkmale einer Steuerrechtsnorm im Sinne des zivilrechtlichen Verständnisses ausgelegt und angewendet werden müssen. Zivilrecht und Steuerrecht sind vielmehr nebengeordnete, gleichrangige Rechtsgebiete, für die es keine Vorrangigkeit oder Maßgeblichkeit des Zivilrechts gibt, allenfalls eine Vorherigkeit der zivilrechtlichen Ausgangslage. Steuerrechtliche Tatbestandsmerkmale sind daher auch dann, wenn sie dem Zivilrecht entnommen sind, nach dem steuerrechtlichen Bedeutungszusammenhang, dem Zweck des Steuergesetzes und dem Inhalt der Einzelregelung zu interpretieren. Nur im Bereich des Vermögensübergangs ist allein die Zivilrechtslage ausschlaggebend, sodass das Erbschaftsteuerrecht allein an den zivilrechtlichen Eigentumserwerb oder an den Erwerb einer anderweitigen – vermögensbezogenen – zivilrechtlichen Rechtszuständigkeit anknüpft. Der Erwerb einer lediglich wirtschaftlichen Rechtsposition i. S. d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist hingegen erbschaftsteuerlich unbeachtlich. Im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Streitfall geht es jedoch nicht um eine vom Zivilrecht abweichende Bestimmung des Vermögensübergangs, sondern um die Frage, wem ein Vermögensgegenstand im Zeitpunkt seiner Übertragung zuzurechnen ist. Hierfür können aber § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG und § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO eine vom Zivilrecht abweichende, durch die spezifisch steuerrechtliche Zielsetzung geprägte Bestimmung vornehmen. Von daher bleibt es dem Steuerecht unbenommen die zivilrechtliche Struktur des Gesellschaftsvermögens der vermögensverwaltenden Personengesellschaft als Gesamthandseigentum der Gesellschaft selbst für spezifische steuerrechtliche Zwecke dahingehend zu verändern, dass insoweit von einem Bruchteilseigentum der Gesellschafter an den im Gesellschaftsvermögen stehenden Wirtschaftsgütern auszugehen ist. Der Beklagte kann seine abweichende Rechtsauffassung auch nicht darauf stützen, dass § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG als Spezialvorschrift den Regelungsgehalt der § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG und § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO verdrängt. Zwar stellt § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG als diejenige Vorschrift, in der die Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewährung einer Steuervergünstigung geregelt werden, an sich die speziellere Regelung gegenüber der allgemeinen, den Erwerbsgegenstand bestimmenden Norm des § 10 Abs. 1 Satz 3 dar. Der Begriff der unmittelbaren Beteiligung am Nennkapital einer Kapitalgesellschaft könnte aber nur dann in einem von § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG abweichenden Sinne verstanden werden, wenn der Gesetzgeber mit der Regelung des § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG tatsächlich ein insoweit von § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG unterschiedliches Verständnis vom Erwerbsgegenstand zum Ausdruck bringen wollte. Hierfür wäre aber erforderlich, dass über den Wortlaut der Vorschrift hinaus die Gesetzesbegründung und/oder der Sinn und Zweck der Regelung zu erkennen geben, dass – anders als im Rahmen des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG – für die Anwendung der Steuervergünstigungen des § 13 a ErbStG jedenfalls erforderlich ist, dass die Beteiligung am Nennkapital der übertragenen Kapitalgesellschaft durch den Erblasser oder Schenker selbst und in eigener Person und nicht vermittelt durch eine vermögensverwaltende Personengesellschaft gehalten wird. Dies ist jedoch nicht der Fall. Ausweislich der Gesetzesmaterialien verfolgt der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG das Ziel, die Vergünstigungen für Betriebsvermögen auch für Kapitalanteile an sogenannten familienbezogenen Kapitalgesellschaften zu gewähren. Danach werde der Übergang von Anteilen an Kapitalgesellschaften mit Sitz oder Geschäftsleitung im Inland, an deren Nennkapital der Erblasser oder Schenker zur Zeit der Entstehung der Steuer mindestens zu einem Viertel beteiligt sei, in Höhe des Freibetrags von der Erbschaft- und Schenkungssteuer freigestellt. Die Einführung einer Beteiligungsgrenze sei zur Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen geboten. Die Beteiligungsgrenze von 25% werde als Indiz dafür gesehen, dass der Anteilseigner unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden sei und nicht nur als Kapitalanleger auftrete. Insgesamt wird mit dieser zusätzlichen Regelung den für diese Gesellschaften typischen unternehmerischen Risiken im weiteren Sinne auf der Seite der Anteilseigner Rechnung getragen. Aus diesen Darlegungen des Gesetzgebers in den Gesetzesmaterialien ist erkennbar, dass es dem Gesetzgeber mit der von ihm getroffenen Regelung entscheidend darum gegangen ist, Begünstigungen nur für eine echte unternehmerische Beteiligung zu gewähren und nicht für eine bloße Kapitalanlage. Diese Aufgabenstellung hat der Gesetzgeber dadurch gelöst, dass er die Begünstigung nur dann gewährt, wenn der Erblasser oder Schenker über eine Beteiligungsquote von mehr als 25% verfügt. Aus den Gesetzesmaterialien ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der „Unmittelbarkeit“ der Beteiligung einen darüber hinausgehenden sachlichen Zweck verfolgt hat oder eine inhaltliche Beschränkung der Vergünstigung vornehmen wollte. Dies spricht bereits in erheblichem Maße dafür, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der unmittelbaren Beteiligung an der übertragenen Kapitalgesellschaft nicht die Zielsetzung verfolgt hat, insoweit eine von der allgemeinen Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG abweichende, speziellere Regelung vorzunehmen. Aber auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Steuervergünstigungsregelung des § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG ist nicht ersichtlich, dass die unmittelbare Beteiligung des Erblassers oder Schenkers an der betreffenden Kapitalgesellschaft unverzichtbare Voraussetzung dafür ist, die Vergünstigung zielgenau nur bestimmten Vermögenseinheiten zukommen zu lassen und insbesondere Missbräuche zu vermeiden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist es das Anliegen des Gesetzgebers bei der Einführung der Steuervergünstigung des § 13 a ErbStG gewesen, zur Sicherung und Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland dafür zu sorgen, dass auch die steuerlichen Rahmenbedingungen attraktive Anreize bieten, in inländische Unternehmen zu investieren. So hätten in den letzten Jahrzehnten erfolgreiche gewerbliche Unternehmer und Freiberufler erhebliches Betriebsvermögen schaffen können, das heute nach und nach auf die sogenannte Erbengeneration übergehe. Dieses Vermögen sei aber meistens mittel- oder langfristig im Betrieb gebunden und könne daher nicht kurzfristig für Erbschaftsteuerzahlungen aufgebracht werden. Damit der Unternehmensübergang steuerschonend erfolgen könne, habe der Gesetzgeber bereits im Standortsicherungsgesetz schenkung- und erschaftsteuerliche Erleichterungen geschaffen. Im Interesse einer notwendigen weiteren Verringerung der steuerlichen Belastung für die Unternehmensnachfolge, vor allem von mittelständischen Unternehmen, würden die bereits vorhandenen Freibetragsregelungen noch einmal erweitert. Die Bundesregierung strebe damit im Zusammenhang mit bestehenden Erleichterungen auf die Zahlung von Erbschaftsteuer für Betriebsvermögen (Stundung) für europäische Verhältnisse vorbildliche schenkung- und erbschaftsteuerliche Vergünstigungen für den Übergang von Betriebsvermögen an. Der Bundesfinanzhof hat in seinem Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht darauf abgestellt, nach der Gesetzesbegründung sollten mit den Vergünstigungen nach § 13 a ErbStG in erster Linie die besonderen Belastungen berücksichtigt werden, die bei einer Aufrechterhaltung des Betriebs in seiner Sozialgebundenheit entstünden. Die Vergünstigungen setzten eine durch Widmung für betriebliche Zwecke verselbständigte Funktionseinheit voraus, die in besonderer Weise gemeinwohlgebunden und gemeinwohlverpflichtet sei. In diesem Zusammenhang werde immer wieder auf die Sicherstellung der Betriebsfortführung und der damit verbundenen Erhaltung von Produktivität und Arbeitsplätzen hingewiesen. Ob diese Voraussetzungen gegeben seien, sei nicht davon abhängig, in welcher Rechtsform Vermögen organisiert sei. Entscheidend könne nur sein, ob tatsächlich eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt werde und ob es sich bei dem Vermögen um im gemeinwohlgebundenes Vermögen handele. Hieran anknüpfend hat der Bundesfinanzhof an anderer Stelle die Position vertreten, dass die Gleichstellung der Anteile an Kapitalgesellschaften mit dem Betriebsvermögen im Sinne des § 13 a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG einschließlich der Anteile an Personengesellschaften im Sinne der dort herangezogenen Vorschriften des Einkommensteuergesetzes nur gerechtfertigt sei, wenn die durch den Anteilserwerb ausgelösten steuerlichen Belastungen den Bestand des Betriebs gleichermaßen berührten, wie das beim Erwerb vom Betriebsvermögen im Sinne des § 13 a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG der Fall sei. Dabei sei auf den Bestand des Betriebes der Kapitalgesellschaft abzustellen. Der Erwerb von im Betriebsvermögen gehaltenen Anteilen an Kapitalgesellschaften unterfalle nämlich bereits § 13 a Abs. 1 und Abs. 2 i. V. m. § 13 a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG. Beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften sei jedoch eine vergleichbare Betroffenheit des Bestandes des Betriebs der Kapitalgesellschaft schon allgemein nicht gegeben. Dieser Darstellung der mit den Steuervergünstigungen des § 13 a ErbStG verfolgten gesetzgeberischen Zielsetzung, so wie diese sich aus den Gesetzesmaterialien und in der Interpretation durch den Bundesfinanzhof ergibt, entnimmt das Finanzgericht Köln, dass auch denjenigen unternehmerischen Beteiligungen der Freibetrag und der Bewertungsabschlag zu Gute kommen soll, die in Gestalt einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ausgeübt werden. Diesen unternehmerischen Beteiligungen soll der identische Schutz bzw. die identische Vergünstigung wie der Beteiligung am Betriebsvermögen eines Einzelunternehmens oder einer gewerblichen Personengesellschaft gewährt werden. Insoweit kommt es mithin entscheidend darauf an, dass die Beteiligung an der betreffenden Kapitalgesellschaft als gleichfalls schutzwürdig im Sinne der gesetzgeberischen Intention, dem Sinn und Zweck der Vergünstigung nach § 13 a ErbStG angesehen werden kann. Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzungen und dieses Schutzzwecks des § 13 a ErbStG kann es aber keinen Unterschied machen, ob der Schenker oder Erblasser in eigener Person zu mehr als 25% am Nennkapital einer Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs beteiligt ist oder als Gesellschafter einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft in identischem Beteiligungsumfang Bruchteilseigentümer der Anteile an dieser Kapitalgesellschaft ist. In beiden Alternativen handelt es sich angesichts des Beteiligungsumfangs um eine unternehmerische Beteiligung und nicht lediglich um eine Kapitalanlage. Ein am Normzweck orientierter sachlicher Grund, die Fälle unterschiedlich zu behandeln, ist nicht erkennbar. Soweit die Finanzverwaltung in H 26 und R 53 Abs. 2 Satz 3 der ErbStR 2003 die Auffassung vertritt, eine über eine Personengesellschaft gehaltene „mittelbare“ Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen des § 13 a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG, da insoweit keine „unmittelbare“ Beteiligung am Nennkapital der Kapitalgesellschaft vorliege, wird diese formale Betrachtungsweise der durch § 10 Abs. 1 Satz 3 ErbStG und § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO vorgegebenen Vermögensstruktur der vermögensverwaltenden Personengesellschaft nicht gerecht. Sie lässt sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien oder aus dem Gesetzeszweck ableiten. Finanzgericht Köln, Urteil vom 16. November 2011 – 9 K 3087/10

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Sicherungsabtretung zugunsten Mietwagenunternehmer und das RDG

Die Sicherungsabtretung des Anspruchs auf Ersatz der erforderlichen Mietwagenkosten, die dem unfallgeschädigten Zedenten durch die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs für seinen bei einem Verkehrsunfall beschädigten Pkw entstanden sind, an den Inhaber des Mietwagenunternehmens verstößt nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz. Geht es dem Inhaber des Mietwagenunternehmens im Wesentlichen darum, die durch die Abtretung eingeräumte Sicherheit zu verwirklichen, so besorgt er keine Rechtsangelegenheiten des geschädigten Kunden, sondern eine eigene Angelegenheit. Bei der Einziehung der Mietforderung handelt es sich daneben um eine erlaubte Nebenleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG. Bei der Abtretung handelt es sich nicht um ein nach § 3 RDG erlaubnispflichtiges Geschäft. Bei der Schaffung des Rechtsdienstleistungsgesetzes hatte der Gesetzgeber im Blick, dass die Rechtsuchenden, insbesondere Verbraucher, vor den oft weit reichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrates geschützt werden müssen. Auf der anderen Seite ist bereits in der Begründung des Regierungsentwurfs niedergelegt, dass ein starkes praktisches Bedürfnis dafür spricht, dass der Kraftfahrzeugvermieter in die Verfolgung und Durchsetzung der Schadensersatzansprüche eines durch einen Verkehrsunfall Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Schädigers eingeschaltet wird. Danach ist es nicht nur für die Kunden und den Unternehmer, sondern auch für die Anspruchsgegner durchweg vorteilhaft, wenn der Streit über die Berechtigung von Rechnungspositionen unmittelbar zwischen dem Unternehmer und der letztlich zahlungspflichtigen Person ausgetragen wird. Der Kunde wird von der für ihn lästigen Schadensabwicklung entlastet, ohne nachteilige Auswirkungen fürchten zu müssen. Der Unternehmer kann seine Leistung unmittelbar gegenüber dem wirtschaftlich Einstandspflichtigen rechtfertigen und braucht seinen Kunden nicht in Anspruch zu nehmen. Der Dritte schließlich wird in die Lage versetzt, sich über die von ihm erhobenen Einwendungen gegen die Abrechnung des Unternehmers unmittelbar mit diesem auseinandersetzen zu können. Bei der konkreten Subsumtion des vorliegenden Falles unter die Vorschriften des RDG ist zu sehen, dass sich der Autovermieter hier – auch wenn in den Abtretungserklärungen das Wort “Sicherungsabtretung” nicht enthalten ist – die Forderung bei lebensnaher Betrachtung zur Sicherung hat abtreten lassen. Zu Recht wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung einhellig die Auffassung vertreten, dass es sich im Falle einer Sicherungsabtretung schon nicht um eine fremde Angelegenheit i.S.d. § 2 Abs. 1 RDG handelt, so dass schon aus diesem Grunde ein Verstoß gegen das RDG ausscheidet. Daneben handelt es sich bei der Einziehung der Mietwagenforderung durch den Autovermieter um eine erlaubte Nebenleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG. Nach dieser Vorschrift sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Ob bei der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen gegen die Haftpflichtversicherung durch den Mietwagenunternehmer überhaupt eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG vorliegt, hängt davon ab, ob dies eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs kann das auch bei unstreitigem Haftungsgrund dann der Fall sein, wenn die Höhe der erstattungsfähigen Mietwagenkosten, wie hier, streitig wird. Soweit ein Mietwagenunternehmen Hinweise zur Erstattungsfähigkeit der durch seine Beauftragung entstandenen Kosten erteilt, handelt es sich um eine nach § 249 BGB zu beurteilende rechtliche Frage, deren Beantwortung regelmäßig eine rechtliche Prüfung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG erfordert. In diesen Fällen wird aber die rechtliche Beratung des Unfallgeschädigten zur vollständigen Erfüllung der vertraglichen Hinweis- und Aufklärungspflichten des Unternehmers gehören und damit auch künftig nach § 5 Abs. 1 RDG zulässig sein. Ob diese Tätigkeit, sofern es sich um eine Rechtsdienstleistung handelt, zulässig ist, entscheidet sich sodann bei der Prüfung der Erlaubnistatbestände, vor allem also nach § 5 RDG, der zentralen Erlaubnisnorm über zulässige Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit. Erst hier soll künftig zu prüfen sein, ob die rechtliche Tätigkeit insgesamt untergeordnet und als Nebenleistung zulässig ist, oder ob sie die Tätigkeit insgesamt prägt mit der Folge, dass sie grundsätzlich Anwälten vorbehalten bleibt. Der notwendige Zusammenhang zwischen der Haupttätigkeit des Mietwagenunternehmens, nämlich der Vermietung von Fahrzeugen und der Einziehung der abgetretenen Forderung (§ 5 Abs. 1 S. 1 RDG), liegt hier unproblematisch vor. Die Vermietung des Fahrzeugs steht für den Kunden als Hauptleistung im Vordergrund. Die Durchsetzung der Forderung durch den Mietwagenunternehmer gegen die Versicherung steht damit in Zusammenhang. Nachdem der Bundesgerichtshof den Mietwagenunternehmen verstärkte Beratungspflichten nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB auferlegt hat, ist davon auszugehen, dass die für die Haupttätigkeit des Mietwagenunternehmers erforderlichen Rechtskenntnisse ausreichend sind, um die Geltendmachung der Mietwagenkostenforderung gegen die Versicherung als Nebentätigkeit anzusehen. Zu sehen ist hier zudem, dass die Klägerin ihrerseits einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung der Forderung beauftragt hat, so dass dem primären Zweck des RDG, nämlich den Verbraucher vor den weit reichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrates zu schützen, auf jeden Fall hinreichend Rechnung getragen ist. Schließlich nimmt schon die Begründung zum Regierungsentwurf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich auf, nach der angesichts der Implikation des Grundrechts der Mietwagenunternehmer aus Art. 12 GG eine kleinliche Sicht bei der Beurteilung, ob eine zulässige Annextätigkeit vorliegt, nicht angezeigt ist. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages infrage gestellt. Ausweislich der Begründung der Streichung, die durch den Ausschuss in § 5 Abs. 1 RDG vorgenommen wurde, sollten damit entbehrliche Tatbestandsmerkmale entfernt und einer ausufernden Auslegung der Vorschrift vorgebeugt werden. Weiter ist ausgeführt, dass durch die Streichung lediglich solche rechtsdienstleistenden Nebenpflichten betroffen sein sollten, die von den Vertragsparteien willkürlich und ohne Zusammenhang mit der eigentlichen Haupttätigkeit hätten vereinbart werden können. Dazu gehört aber die hier streitgegenständliche Gestaltung nicht, in der zwischen der Hauptpflicht der Klägerin zur Vermietung eines Mietwagens und der Geltendmachung der dem Anmietungsbedarf zu Grunde liegenden Schadenersatzforderung gegen den Unfallverursacher und seine Haftpflichtversicherung dieser Zusammenhang – wie bereits ausgeführt – gerade vorliegt. Diese Sichtweise der Landgerichts Offenburg – Geltendmachung von Mietwagenkosten durch Mietwagenunternehmer als zulässige Nebenleistung nach § 5 RDG – deckt sich mit der Einschätzung des OLG Stuttgart. Soweit Römermann eine Nebenleistung nach § 5 RDG ablehnt – ein Mietwagenunternehmer brauche lediglich Rechtskenntnisse für den Abschluss von Mietverträgen, Kenntnisse im Schadenersatzrecht seien weder erforderlich noch zu erwarten – folgt das Landgericht Offenburg dieser Auffassung nicht. In den zurückliegenden drei Jahren ist das Landgericht Offenburg mit einer steigenden Anzahl von Schadenersatzprozessen nach Verkehrsunfällen befasst worden, in denen bei unstreitiger Haftung dem Grunde nach die Versicherungsgesellschaften bei Mietwagenrechnungen ein sehr restriktives Regulierungsverhalten an den Tag legten. Erhalten Geschädigte aber eventuell nur Teile ihrer Mietwagenkosten ersetzt, müssen die Mietwagenunternehmer nicht nur im Rahmen ihrer Beratungsverpflichtungen bei Abschluss der Verträge, sondern auch bei der Realisierung ihrer Forderungen (gegen Kunden wie auch nach Sicherungsabtretungen gegen Versicherungen) zumindest über Grundkenntnisse des Schadenersatzrechts verfügen. Diese Regulierungspraxis hat daher nach Einschätzung des Landgerichts Offenburg mit dazu beigetragen, dass nach Inkrafttreten des RDG auf jeden Fall heutzutage die Geltendmachung von Mietwagenkosten als Nebenleistung eines Mietwagenunternehmens angesehen werden kann. Diese Abtretung ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit in Form einer Übersicherung nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Auch ein Verstoß gegen die §§ 307 ff. BGB ist nicht erkennbar, nachdem der Abtretung ein berechtigtes Sicherungsinteresse der Klägerin zugrunde liegt. Landgericht Offenburg, Urteil vom 23. Januar 2012 – 1 S 162/11

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Nachzahlung von “Ghetto-Renten”

Für Nachzahlungen aufgrund von Überprüfungsbescheiden zu den sogenannten Ghetto-Renten gelten keine Sonderregeln. Auch insoweit sind nach Ansicht des Bundessozialgerichts Leistungen rückwirkend für höchstens vier Jahre zu zahlen. Das Bundessozialgericht hatte durch Urteile vom Juni 2009 den Zugang zu Ghetto-Renten erleichtert. Viele Rentenanträge, die nach der geänderten Rechtsprechung begründet waren, waren jedoch schon vorher unanfechtbar abgelehnt worden. Eine große Zahl ehemaliger Ghetto-Arbeiter beantragte des­halb bei den zuständigen Rentenversicherungsträgern, die bindende Ablehnung früherer Renten­anträge nochmals zu überprüfen. Dies hatte auf der Grundlage der Vorschrift des § 44 SGB X vielfach Erfolg. Die entsprechenden Renten wurden (bei Antragstellung im Jahre 2009) rückwirkend ab Januar 2005 gezahlt. Die Betroffenen klagten jedoch auf eine weiter­gehende Rückwirkung ab Juli 1997. Sie beriefen sich auf eine Bestimmung im “Gesetz zur Zahlbar­machung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto” (ZRBG), die für bis zum 30. Juni 2003 gestellte Rentenanträge eine solche Rückwirkung vorsieht. Die Sozialgerichte haben unterschiedlich entschieden. Nunmehr hat der 13. Senat des Bundessozialgerichts bekräftigt, dass für die Rückwirkung von Über­prüfungsanträgen bei Ghetto-Renten nichts anderes gilt als auch sonst im Rentenrecht. Die im Ver­gleich zu anderen Rechtsgebieten großzügige sozialrechtliche Regelung in § 44 SGB X ist vom Ge­setzgeber für den Anwendungsbereich des ZRBG nicht erweitert worden. Eine Rückwirkung ab Juli 1997 ist nur für Rentenanträge vorgesehen, die bis Ende Juni 2003 gestellt wurden, nicht jedoch für spätere Überprüfungsanträge. Dies ist nach Ansicht des Bundessozialgerichts auch nicht verfassungswidrig. Bundessozialgericht, Urteile vom 7. Februar 2012 – B 13 R 40/11 R und B 13 R 72/11 R

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Studium nach erfolgloser vierjähriger Erstausbildung

Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 28. Juli 2011 sind Aufwendungen für ein im Anschluss an das Abitur durchgeführtes Medizinstudium auch unter Geltung des § 12 Nr. 5 EStG als vorab entstandene Werbungskosten anzuerkennen. Diese Grundsätze gelten nach einer Entscheidung des Finanzgerichts Münsters erst recht in einem Streitfall, in dem der Kläger nach erfolglos abgeschlossener vierjähriger Erstausbildung ein weiteres Studium absolviert hat. Die Aufwendungen für das Studium weisen regelmäßig einen hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zur angestrebten Berufstätigkeit auf, wenn das Studium Berufswissen vermittelt und damit auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet ist. Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Nach Angleichung des Begriffs der Werbungskosten an den der Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG liegen Werbungskosten vor, wenn sie durch den Beruf oder durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst sind. Nach dem einkommensteuerrechtlichen Nettoprinzip ist für die Abgrenzung beruflicher Aufwendungen das Veranlassungsprinzip maßgebend. Die Aufwendungen sind danach beruflich veranlasst, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs geleistet werden. Dabei ist ausreichend, wenn die Ausgaben den Beruf des Arbeitnehmers im weitesten Sinne fördern. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs grundsätzlich auch dann, wenn der Steuerpflichtige gegenwärtig noch keine Einnahmen erzielt. Dann sind die Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar, wenn sie in einem hinreichend konkreten, objektiv feststellbaren Veranlassungszusammenhang mit späteren Einnahmen stehen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kann der erforderliche Veranlassungszusammenhang auch bei berufsbezogenen Bildungsmaßnahmen erfüllt sein. Denn § 9 EStG enthält keine Sonderregelung zu Berufsbildungskosten. Entscheidend bleibt daher nach den vorgenannten Grundsätzen auch insoweit, ob die Aufwendungen in einem hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zur nachfolgenden auf die Erzielung von Einkünften gerichteten Berufstätigkeit stehen. Der Werbungskostenabzug ist gegenüber dem Abzug von Aufwendungen als Sonderausgaben vorrangig. Das ist ein allgemeiner, für alle Sonderausgaben durch den Einleitungssatz zu § 10 Abs. 1 EStG normierter Grundsatz. Wie der BFH schon früher entschieden hatte, steht § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG dem Abzug der Berufsbildungskosten als Werbungskosten nicht entgegen. Denn nach dem Einleitungssatz zu § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG sind Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung nur dann Sonderausgaben, “wenn sie weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind”. Dieser Vorrang für den Werbungskostenabzug gilt unverändert und insbesondere auch nach der Neuregelung des Abzugs der Berufsausbildungskosten und der Einführung des § 12 Nr. 5 EStG durch das Gesetz zur Änderung der Abgabenordnung und weiterer Gesetze vom 21.07.2004. Denn auch § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG i.d.F. dieses Änderungsgesetzes sieht den Abzug der Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung nur dann als Sonderausgaben vor, “wenn sie weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind”. Danach entfaltet § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG unverändert keine Sperrwirkung gegenüber dem Werbungskostenabzug. Der Abzug der Aufwendungen als Erwerbsaufwendungen bleibt danach vielmehr gegenüber deren Abzug als Sonderausgaben vorrangig. Auch § 12 Nr. 5 EStG lässt den Vorrang des Werbungskostenabzugs gegenüber dem als Sonderausgaben unberührt und steht daher dem Abzug der Berufsbildungskosten als Werbungskosten nicht entgegen. Dies gilt nicht nur für den vom Bundesfinanzhof schon entschiedenen Fall, dass der Ausbildung oder dem sog. Erststudium eine abgeschlossene Berufsausbildung vorangegangen ist, sondern auch dann, wenn die Ausbildung eine Erstausbildung ist und die dafür getätigten Aufwendungen in einem hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang mit der späteren, der Einkünfteerzielung dienenden Berufstätigkeit stehen. Nach § 12 Nr. 5 EStG sind Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung und für ein Erststudium nur insoweit weder bei den einzelnen Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen, als “in § 10 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 6, 7 und 9, § 10a, § 10b und §§ 33 bis 33c nichts anderes bestimmt ist”. § 12 Nr. 5 EStG schließt damit nicht per se und ausnahmslos den Betriebsausgaben- und Werbungskostenabzug aus, wie dies etwa § 4 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 bis 11 EStG i.V.m. § 9 Abs. 5 EStG als allgemeines einkommensteuerrechtliches Regelungsmodell zur Begrenzung des Abzugs normiert, wenn der Aufwand zugleich auch die private Lebenssphäre berührt. § 12 Nr. 5 EStG steht vielmehr – wie auch § 12 Nrn. 1 bis 4 EStG und vergleichbar mit § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG- unter dem Anwendungsvorbehalt seines Einleitungssatzes. Danach bestimmt der dort in Bezug genommene § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG insoweit etwas anderes, als die Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung als Sonderausgaben abgezogen werden können, wenn sie weder Werbungskosten noch Betriebsausgaben sind. Wenn indessen § 12 Nr. 5 EStG den vorrangigen Sonderausgabenabzug anordnet, der vorrangige Sonderausgabenabzug aber seinerseits – wie dargelegt – unter dem Vorbehalt steht, dass die Aufwendungen nicht als Erwerbsaufwendungen (Werbungskosten, Betriebsausgaben) zu beurteilen sind, bleibt im Ergebnis auch durch § 12 Nr. 5 EStG der vorrangige Werbungskostenabzug grundsätzlich unberührt. Deshalb sind Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung auch unter Geltung des § 12 Nr. 5 EStG als Werbungskosten abziehbar, sofern ein hinreichend konkreter Veranlassungszusammenhang zwischen den Aufwendungen und der späteren, auf Einkünfteerzielung gerichteten Berufstätigkeit besteht. Das (klarstellende) Abzugsverbot in § 12 Nr. 5 EStG ist damit allerdings nicht gegenstandslos. § 12 Nr. 5 EStG hat eine ähnliche Funktion wie der systematisch gleichrangige § 12 Nr. 1 EStG. § 12 Nr. 5 EStG begrenzt den Werbungskostenabzug in keinem größeren Umfang als etwa § 12 Nr. 1 Satz 2 EStG, der zwar privat veranlasste Kosten im einkommensteuerrechtlich Unerheblichen belässt, aber deren beruflich veranlassten Teil nicht vom Werbungskostenabzug ausnimmt, so etwa die dem beruflichen Teil zuzuordnenden Reise, PKW- oder Telefonkosten. Der Bundesfinanzhof hatte bereits vor Ergänzung des § 12 EStG durch dessen Nr. 5 entschieden, dass § 12 Nr. 1 Satz 1 und Satz 2 EStG einem Abzug der Aufwendungen für ein aus beruflichen Gründen aufgenommenes Erststudium als Werbungskosten nicht entgegensteht, weil solche Kosten nicht zugleich Aufwendungen für die private Lebensführung darstellten, welche die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt. § 12 Nr. 1 EStG wolle insbesondere verhindern, dass ein Steuerpflichtiger die Aufwendungen für seine Lebensführung nur deshalb steuerlich geltend machen könne, weil er einen entsprechenden Beruf habe, während andere Steuerpflichtige gleichartige Aufwendungen aus versteuerten Einkommen decken müssten. Sind die Aufwendungen indessen aus beruflichen Gründen entstanden, liegen eben keine Aufwendungen der privaten Lebensführung vor, die i.S. des § 12 Nr. 1 Satz 2 EStG die wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt. Das die Aufwendungen auslösende, maßgebliche Moment entstammt dann der beruflichen und nicht der privaten Sphäre. Die Aufwendungen sind dann als Werbungskosten abziehbar; das gebietet nicht zuletzt auch das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. In vergleichbarer Weise regelt § 12 Nr. 5 EStG den Bereich der Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung. Danach sind allgemeine Bildungsaufwendungen, die in keinem hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zu einer gegenwärtigen oder künftigen beruflichen Tätigkeit stehen, auf Grundlage des Anwendungsvorbehalts des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG als Sonderausgaben abziehbar. Besteht indessen ein hinreichend konkreter Veranlassungszusammenhang zwischen diesen Aufwendungen und einer beruflichen Tätigkeit, schließt § 12 Nr. 5 EStG mit seinem ausdrücklichen Verweis auf § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG den dort normierten Anwendungsvorrang des Betriebsausgaben- und Werbungskostenabzugs nicht aus. Die Finanzverwaltung kann sich zur Begründung ihrer entgegenstehenden Rechtsauffassung nicht auf den Willen des Gesetzgebers stützen. Denn die allein im Ausschussbericht erkennbar gewordene Auffassung, nach der jedenfalls die Ausschussmehrheit die Aufwendungen für die erste Berufsausbildung den Kosten der Lebensführung zurechnen wollte, bildet sich nicht in einer Weise hinreichend konkret in dem an § 12 EStG angefügten Nr. 5 und dem im Übrigen unveränderten Normengefüge ab, dass darauf gestützt der Werbungskostenabzug für Aufwendungen der ersten Berufsausbildung auch dann ausgeschlossen ist, wenn die Aufwendungen einen hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zur späteren Berufstätigkeit und den damit erzielten Einkünften aufweisen. Im Zweifel ist mangels eindeutiger gesetzlicher Regelungen bei der Auslegung der Norm dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenwirken der §§ 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 7, 12 EStG sowie dem für den Werbungskostenabzug tragenden Veranlassungsprinzip der Vorzug zu geben. Ausweislich der Einzelbegründung zu § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG und § 12 Nr. 5 EStG sollte die jüngste Rechtsprechung des BFH zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung der Ausbildungskosten zum Anlass genommen werden, diese einkommensteuerrechtliche Behandlung neu zu ordnen, um die Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für seine Ausbildung in erheblich größerem Umfang als bisher gesetzlich zu berücksichtigen. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BFH, welche die Aufwendungen für eine Umschulungsmaßnahme, die Aufwendungen für ein berufsbegleitendes erstmaliges Hochschulstudium sowie die Aufwendungen für eine – nach abgebrochenem Studium – erstmalige Berufsausbildung als Pilot jeweils als Werbungskosten qualifizierte, sollte sich die Neuordnung der Berufsausbildungskosten weitgehend an diesem grundsätzlichen Ansatz des Bundesfinanzhofs orientieren. Andererseits gehöre – so die Begründung – auch in einer modernen entwickelten Gesellschaft die erste Berufsausbildung typischerweise zu den Grundvoraussetzungen für eine Lebensführung. Das Erlernen der Grundlage eines Berufs diene dem Erwerb einer selbständigen und gesicherten Position, so dass die Aufwendungen für die erste Berufsausbildung und für ein Erststudium ebenso wie die für Erziehung und andere Grundbedürfnisse schwerpunktmäßig und untrennbar zu den Kosten der Lebensführung gehörten. Der neu geschaffene § 12 Nr. 5 EStG setzt jedoch, wie dargelegt, nach Wortlaut und systematischem Zusammenhang das für den Werbungskostenabzug tragende Veranlassungsprinzip nicht außer Kraft. Aber auch unter Berücksichtigung der vorgefundenen Gesetzesmaterialien lässt sich kein grundlegender Systemwechsel erkennen, der das gesamte und insbesondere unverändert fortgeltende übrige Normengefüge des Werbungskosten- und Sonderausgabenabzugs (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 bis 11, § 9 Abs. 1, 5, § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG) außer Kraft setzen sollte. Denn zum einen sollten danach die aus § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG hergeleiteten Grundsätze der Rechtsprechung des BFH zu dem für den Werbungskostenabzug erforderlichen und für die Zuordnungsentscheidung tragenden Veranlassungszusammenhang zwischen Berufsausbildungskosten und späteren Einkünften offenbar unverändert fortgelten. Zum anderen ordnet sogar der mit der Neuregelung geschaffene § 12 Nr. 5 2. Halbsatz EStG selbst die Aufwendungen für eine auch erste Berufsausbildung nicht vorrangig dem Sonderausgabenabzug zu. Die Neuregelung selbst geht damit offensichtlich davon aus, dass solche Aufwendungen jedenfalls dann Werbungskosten sein können, soweit sie im Rahmen eines Dienstverhältnisses entstehen, also offenkundig einen hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zur Berufstätigkeit aufweisen. Und dieses Wortlautverständnis wird gerade durch die Begründung zu § 12 Nr. 5 2. Halbsatz EStG bestätigt. Denn danach dienen diese Kosten unmittelbar dazu, Einnahmen in einem bestehenden Dienstverhältnis zu erzielen, und werden daher zu mit positiven Einkünften verrechenbaren Werbungskosten erklärt. Ein grundlegender Systemwechsel setzt die Schaffung eines wirklich neuen Regelwerks voraus. Davon kann insbesondere dann nicht ausgegangen werden, wenn trotz Bekundungen im Gesetzgebungsverfahren bei der Neuregelung im Übrigen unverändert an bisherigen Grundentscheidungen und Grundprinzipien festgehalten wird. Lässt sich aus der neu geschaffenen materiellen Rechtslage ein solcher grundlegender Systemwechsel nicht entnehmen, kann nach dem Urteil des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit der Pendlerpauschale die gesetzliche Neuregelung mangels verfassungsrechtlich erforderlicher Folgerichtigkeit verfassungswidrig sein. Vergleichbar damit bietet mangels eines festzustellenden grundlegenden Systemwechsels allein eine Äußerung im Gesetzgebungsverfahren auch noch keine tragfähige Grundlage für eine Auslegung, die aus den vorgenannten Gründen dem Wortlaut und einer im Übrigen erkennbar beibehaltenen Systematik zuwiderläuft. Angesichts dessen kann hier dahinstehen, ob und inwieweit der Gesetzgeber von Verfassungs wegen berechtigt wäre, abweichend von der bisherigen einfachrechtlichen einkommensteuerrechtlichen Qualifikation der Berufsausbildungsaufwendungen als Werbungskosten diese als privat mitveranlasst anzusehen und insoweit den Betriebsausgaben- und Werbungskostenabzug auszuschließen. Denn auch bei einem auf multikausale und multifinale Wirkungszusammenhänge gestützten weiten Typisierungsspielraum des Gesetzgebers wäre zu beachten, dass die einkommensteuerrechtliche Berücksichtigung privat veranlassten Aufwands nicht ohne weiteres zur Disposition des Gesetzgebers steht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt es nicht auf die einfachrechtliche Differenzierung zwischen beruflichem und privatem Veranlassungszusammenhang an, sondern auf die Unterscheidung zwischen freier oder beliebiger Einkommensverwendung einerseits und zwangsläufigem und pflichtbestimmtem Aufwand andererseits. Finanzgericht Münster, Urteil vom 9. November 2011 – 2 K 862/09 F

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Regress wegen absoluter Fahruntüchtigkeit

Liegt eine grob fahrlässige Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer vor, darf der Versicherer in Ausnahmefällen die Leistung komplett versagen, so etwa bei absoluter Fahruntüchtigkeit eine Kürzung auf null vornehmen. Allerdings muss in jedem Einzelfall eine Abwägung der Umstände erfolgen. Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nimmt der klagende Kfz-Haftpflichtversicherer seinen Versicherungsnehmer in Regress, nachdem er für ihn den anlässlich einer Trunkenheitsfahrt im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit entstandenen Schaden reguliert hatte. Vor dem Amtsgericht Pfaffenhofen hat der Beklagte einen Teilbetrag von 1.877,95 € anerkannt. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung in Höhe der Klageforderung verurteilt . Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben . Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und Klageabweisung über den von ihm anerkannten Betrag hinaus. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hält die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtlicher Nachprüfung stand. Für § 81 Abs. 2 VVG ist die Frage der Möglichkeit einer Leistungskürzung auf null in Ausnahmefällen durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Juni 2011 geklärt. Dort ist entschieden worden, dass die in § 81 Abs. 2 VVG geregelte Rechtsfolge, wonach der Versicherer berechtigt ist, “seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen”, einer vollständigen Versagung der Leistung in Ausnahmefällen nicht entgegen steht. Es bedarf dabei stets einer Abwägung der Umstände des Einzelfalles. Weder der Wortlaut der Norm noch dessen Entstehungsgeschichte schließen eine Leistungskürzung auf null aus. Auch der mit der Abschaffung des Alles-oder-Nichts-Prinzips verfolgte Gesetzeszweck führt nicht zur Unzulässigkeit der vollständigen Leistungsfreiheit. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen sich der Schweregrad der groben Fahrlässigkeit dem Vorsatz annähert. Diese Grundsätze treffen ebenso auf die Regelung des § 28 Abs. 2 VVG zu. Hinsichtlich der Rechtsfolge weisen beide Vorschriften einen identischen Wortlaut auf. Sie teilen dieselbe Entstehungsgeschichte. Der vom Gesetzgeber mit der Aufgabe des Alles-oder-Nichts-Prinzips verfolgte Gesetzeszweck ist bei beiden Normen der gleiche. Anhaltspunkte für den Ausschluss einer Leistungskürzung auf null gibt es nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass in Rechtsprechung oder Literatur für § 28 Abs. 2 VVG und § 81 Abs. 2 VVG unterschiedliche Rechtsfolgen angenommen werden. Der Einwand des Beklagten, die vertragliche Regelung über die Leistungskürzung bei Verletzung von Obliegenheiten in D.3.1 AKB 2008 sei wegen fehlender Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, greift nicht durch. Dieser Bestimmung, die sich im Kern lediglich dem Gesetzeswortlaut anschließt, kann der durchschnittliche Versicherungs-nehmer entnehmen, dass eine Leistungskürzung auf null in Fällen grober Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen ist. Zunächst bestimmt D.3.1 Satz 1 AKB 2008, dass bei vorsätzlicher Verletzung einer der in D.1 oder D.2 AKB 2008 geregelten Obliegenheiten kein Versicherungsschutz besteht. Nach D.3.1 Satz 2 AKB 2008 ist der Versicherer bei grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung durch den Versicherungsnehmer zu einer Leistungskürzung in einem der Schwere des Verschuldens entsprechenden Verhältnis berechtigt. Hieraus erschließt sich, dass es gerade nicht gewollt ist, ein voller Leistungsausschluss sei nur bei Vorsatz möglich und bei grober Fahrlässigkeit müsse stets eine Restquote verbleiben, selbst wenn die Schwere der Schuld dies nicht rechtfertige. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird daher die Bestimmung des D.3.1 Satz 2 AKB 2008 nicht so verstehen, dass diese die Möglichkeit einer Leistungskürzung auf null ausschließt. Beanstandungsfrei ist das Berufungsgericht bei seiner Abwägung aller Umstände des konkreten Falles zu einer Leistungskürzung auf null gelangt. Es hat insbesondere zutreffend zugrunde gelegt, dass der Beklagte deutlich über der Grenze der dafür maßgeblichen Grenze von 1,1 Promille absolut fahruntüchtig war und das Führen in einem alkohol-bedingt fahruntüchtigen Zustand zu den schwersten Verkehrsverstößen überhaupt zählt. Es hat weiterhin berücksichtigt, dass die alkoholbedingten Ausfallerscheinungen des Beklagten die alleinige Schadenursache waren. Entlastende Momente sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht bei der Höhe der Regressforderung die Kosten für ein Sachverständigengutachten von 702,04 € berücksichtigt, die der Geschädigte zur Ermittlung seines Sachschadens aufgewendet hatte und die ihm von der Klägerin ersetzt worden waren. Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist. Dabei kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigengutachtens für geboten erachten durfte. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Geschädigte nicht allein in der Lage ist, seinen Schaden zu beziffern. Auch der Angriff der Revision gegen die Sachverständigenkosten greift nicht durch. Zwar kann die Höhe des Sachschadens ein Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Erforderlichkeit eines Sachverständigengutachtens sein. Der hier unstreitig eingetretene Schaden von 3.479 € bewegt sich aber außerhalb der sogenannten Bagatellfälle. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Januar 2012 – IV ZR 251/10

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Bußgelder als Arbeitslohn

Übernimmt ein Arbeitgeber die Bußgelder seiner LKW-Fahrer, so kann dies nach Ansicht des Finanzgerichts Köln zumindest bei schwerwiegenden Verstößen (im entschiedenen Fall die Überschreitung von Lenkzeiten und die Unterschreitung von Ruhezeiten) ein als Arbeitslohn der Lohnsteuerpflicht unterliegen. Ausgehend von den Regelungen des § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG und des § 2 Abs. 1 LStDV definiert der Bundesfinanzhof den Begriff des Arbeitslohns in ständiger Rechtsprechung als jedweden geldwerten Vorteil, der durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst ist. Eine solche Veranlassung liegt vor, wenn der Vorteil nur deshalb gewährt wird, weil der Zurechnungsempfänger Arbeitnehmer des Arbeitgebers ist, der Vorteil also mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und wenn sich die Leistung des Arbeitgebers im weitesten Sinne als Gegenleistung für das zur Verfügung stellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist. Dagegen sind solche Vorteile nicht als Arbeitslohn anzusehen, die sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen erweisen. Vorteile besitzen danach keinen Arbeitslohncharakter, wenn sie im ganz überwiegend eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers gewährt werden. Das ist der Fall, wenn sich aus den Begleitumständen wie Anlass, Art und Höhe des Vorteils, Auswahl der Begünstigten, freie oder nur gebundene Verfügbarkeit, Freiwilligkeit oder Zwang zur Annahme des Vorteils und seiner besonderen Geeignetheit für den jeweils verfolgten betrieblichen Zweck ergibt, dass diese Zielsetzung ganz im Vordergrund steht und ein damit einhergehendes eigenes Interesse des Arbeitnehmers, den betrieblichen Vorteil zu erlangen, vernachlässigt werden kann. In Grenzfällen ist eine wertende Gesamtbeurteilung unter Berücksichtigung aller, den jeweiligen Einzelfall prägenden Umständen vorzunehmen. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist das Finanzgericht Köln der Überzeugung, dass die Übernahme der Bußgelder für die Überschreitung von Lenkzeiten und die Unterschreitung von Ruhezeiten durch den Arbeitgeber Lohnzahlungen darstellen. Die Zahlungen erfolgten als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft der Arbeitnehmer, nicht im überwiegend eigenbetrieblichen Interesse des Unternehmens. Die Bußgelder werden gegen den einzelnen Lkw-Fahrer wegen dessen Verstoß gegen Einhaltung von Lenk- und Ruhezeiten verhängt. Die Arbeitgeberin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihre Fahrer in ganz überwiegend eigenbetrieblichen Interesse die Arbeitgeberin insbesondere auf deren Weisung gehandelt hätte. Denn das wohlverstandene eigenbetriebliche Interesse der Arbeitgeberin muss darauf gerichtet sein, ihre betrieblichen Abläufe so auszurichten, dass sie ihre vertraglichen Verpflichtungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen erfüllen kann. Eine generelle Anweisung an ihre Fahrer, Lenk- und Ruhezeiten nicht einzuhalten, ist deshalb unbeachtlich. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es sich hierbei nicht lediglich um einen relativ geringfügigen Verstoß gegen die Rechtsordnung handelt (für diesen Fall BFH a.a.O., Rz. 19), sondern um einen erheblichen Verstoß gegen die Straßenverkehrsordnung, der in seinen Auswirkungen, anders als ein Verstoß gegen ein Parkverbot, erheblichen Einfluss auf die Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer hat. Im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall handelt es sich nach Einschätzung des Finanzgerichts -auch im Einzelfall- nicht um gelegentliche und geringfügige Verstöße – betroffen waren jeweils 17 Verstöße in einem Zeitraum vom 19.03.2007 bis zum 10.04.2007, bzw vom 20.6.2006 bis 30.7. 2006. Das Finanzgericht Köln weicht mit dieser Entscheidung nach eigener Auffassung auch nicht vom Urteil des Bundesfinanzhofs vom 7. Juli 2004 ab, da der Bundesfinanzhof dort ausdrücklich offen gelassen hat, ob bei schwerwiegenden Verstößen anders zu entscheiden gewesen wäre. Finanzgericht Köln, Urteil vom 22. September 2011 – 3 K 955/10

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Ausgleichsfähigkeit der Gewinne und Verluste aus Börsentermingeschäften

Die Einnahmen aus Optionsgeschäften sind gemäß § 22 Nr. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG (bis 1998) bzw. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG (ab 1999) als Spekulationsgeschäfte steuerpflichtig, soweit der Zeitpunkt zwischen dem Erwerb und der Veräußerung der Optionsscheine nicht mehr als sechs Monate (bis 1998) bzw. ein Jahr (ab 1999) beträgt. Der Steuerpflichtige, der seine an der Deutschen Terminbörse (jetzt: EUREX) erworbenen Optionsrechte innerhalb der Spekulationsfrist glattstellt, verwirklicht in Höhe der Differenz zwischen der bei Abschluss des Eröffnungsgeschäfts gezahlten und der bei Abschluss des Gegengeschäfts vereinnahmten Optionsprämien den Steuertatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG, und zwar unabhängig davon, welcher Basiswert den Gegenstand des Optionsgeschäfts bildet. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst b EStG bleibtfür das Jahr 1996 anwendbar, auch wenn das Bundesverfassungsgericht diese Vorschrift, soweit sie Veräußerungsgeschäfte aus Wertpapieren betrifft, in der für 1997 und 1998 geltenden Fassung für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt hat. Zwar ist davon auszugehen, dass auch im Jahr 1996 ein vergleichbares Vollzugsdefizit gegeben war, wie es das Bundesverfassungsgericht für die Jahre 1997 und 1998 festgestellt hat. Es ist indes ausgeschlossen, dass das Bundesverfassungsgericht § 23 EStG für Wertpapiergeschäfte im Streitjahr für nichtig erklären würde. So hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zur Zinsbesteuerung zwar ein mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbares Vollzugsdefizit hinsichtlich § 20 EStG festgestellt, die darauf gestützte Verfassungsbeschwerde aber gleichwohl zurückgewiesen, weil die Verfassungsrechtslage bisher nicht erkannt worden sei und deshalb Anlass bestanden habe, das bisherige Recht noch für eine Übergangszeit hinzunehmen und dem Gesetzgeber Gelegenheit zu geben, sich binnen einer angemessenen Frist auf die nunmehr geklärte verfassungsrechtliche Lage einzustellen. Diese Erwägungen gelten ebenso für das Vollzugsdefizit, welches das BVerfG nunmehr für § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG festgestellt hat. Auch hier war die Verfassungsrechtslage seinerzeit nicht erkannt worden. Die dem Gesetzgeber insoweit zuzubilligende Übergangszeit umfasst auch noch das Streitjahr, weil die Frage des gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits in der Fachwelt für die Vorschrift des § 20 EStG deutlich früher aufgeworfen worden ist als für § 23 EStG. Die Prämien, die der Kläger aus der Einräumung von Optionen als Stillhalter vereinnahmte, sind als Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG (Einkünfte aus Leistungen) zu erfassen, und zwar unabhängig davon, auf welchem Basiswert die Option beruht. Denn der Stillhalter erhält diese Prämie unabhängig vom Zustandekommen des Wertpapiergeschäfts allein für die Stillhaltung als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch die Begebung des Optionsrechts eingeht. Der Bundesfinanzhof hat sich dabei trotz der Subsidiarität des § 22 Nr. 3 EStG gegenüber § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (für Streitjahre ab 1999; § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG für Streitjahre bis 1998) ausdrücklich dagegen ausgesprochen, die Prämien aus der Einräumung von Optionen als Stillhalter ebenfalls unter § 23 EStG zu subsumieren. Der Steuertatbestand des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist danach schon deshalb nicht erfüllt, weil es an einem der “Veräußerung” vorgeschalteten Erwerb fehlt, so dass die vom Kläger begehrte Verlustverrechnung ausscheidet. Vielmehr trennt der Bundesfinanzhof ausdrücklich zwischen Eröffnungs, Basis- und Gegengeschäft, so dass das die Prämie auslösende Begeben einer Option und das nachfolgende Geschäft (z.B. Glattstellung oder Basisgeschäft) kein einheitliches Termingeschäft bilden. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG betrifft lediglich Optionen, die der Berechtigte erwirbt, nicht aber solche, die er einräumt. Den Vorlage-Beschluss des Finanzgerichts Münster, welches – wie in den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Jahren 1997 und 1998 – betreffend das Streitjahr 1996 die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von privaten Spekulationsgeschäften bei Wertpapieren und Optionsrechten angenommen hat, hat das Bundesverfassungsgericht als unzulässig verworfen. Das nachgehende Urteil des Finanzgerichts beruht dann wieder auf den Grundsätzen des Bundesfinanzhofs. Auch können die Ergebnisse aus den Optionskäufen nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG berücksichtigt werden, auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass diese Geschäfte die Durchführung der Stillhaltergeschäfte erst ermöglicht hatten. Werbungskosten sind gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einkünfte. Sie sind gemäß S. 2 der Vorschrift bei der Einkunftsart abzuziehen, bei der sie erwachsen sind. Die Rechtsprechung hat sich bislang lediglich für den Fall, dass der Steuerpflichtige die eingeräumte Option glattstellt, um auf diese Weise seine Inanspruchnahme zu vermeiden, dafür ausgesprochen, dass die im Gegengeschäft gezahlten Prämien als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abziehbar sind. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Kläger die Glattstellung auch zur Absicherung seines Vermögens unternimmt, weil ihm ohne die Schließung des Optionsgeschäfts ein höherer Verlust durch die Inanspruchnahme des Optionsnehmers droht. Denn der Kläger wendet die Prämien im Rahmen des Gegengeschäfts auf, um seine Einnahmen aus dem Stillhaltergeschäft zu sichern. Deshalb hängt das im Gegengeschäft gezahlte Entgelt mit der erhaltenen Stillhalterprämie unmittelbar zusammen. Dies kann nach Auffassung des Senats aber aus systematischen Gründen nicht dazu führen, die Verluste aus einer Einkunftsart (im Streitfall aus § 22 Nr. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 EStG) als Werbungskosten im Rahmen einer anderen Einkunftsart (im Streitfall aus sonstigen Einkünften gemäß § 22 Nr. 3 EStG) anzusehen. Eine solche Wertung war im Streitfall unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit auch nicht de lege ferenda vor dem Hintergrund möglich, dass der Gesetzgeber beide Arten von Geschäften für Veranlagungszeiträume ab 2009 in § 20 EStG geregelt hat. Jede andere Auslegung liefe auf eine Aushöhlung der Verlustausgleichbeschränkung gemäß § 23 Abs. 3 S. 8 EStG hinaus, der den sog. vertikalen Verlustausgleich zwischen privaten Veräußerungsverlusten i.S. des § 23 Abs. 1 EStG und positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausdrücklich ausschließt und dessen Verfassungsmäßigkeit vom BFH wegen der Besonderheiten dieser Einkunftsart wiederholt bestätigt worden ist, weil der Steuerpflichtige den Veräußerungszeitpunkt letztlich selbst wählen kann. Schließlich können die Verluste aus den Stillhaltergeschäften im Jahr 1997 nicht mit den positiven Einkünften aus Stillhaltergeschäften im Jahr 1996 und im Jahr 1998 verrechnet hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem BVerfG-Beschluss. Bis 1998 durften Verluste aus Leistungen i.S. von § 22 Nr. 3 EStG nur mit anderen, im selben Veranlagungszeitraum erzielten positiven Einkünften ausgeglichen werden. In seinem Beschluss vom 30. September 1998 hatte das Bundesverfassungsgericht diese Beschränkung des Verlustabzugs für die wiederkehrende, nicht unter § 15 oder § 21 EStG fallende Vermietung beweglicher Wirtschaftsgüter für nichtig erklärt und dabei die völlige Nichtigkeit von § 22 Nr. 3 S. 3 a.F. ausgesprochen, was sich auf alle noch nicht bestandskräftigen Altfälle auswirkt. Konsequenz ist die Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen über Verlustausgleich und Verlustabzug in allen noch offenen Fällen, so dass sich die Möglichkeit einer Verlustverrechnung auch mit anderen positiven Einkünften sowie eines Verlustvor- und rücktrags gemäß § 10d EStG ergibt. Im Streitfall hilft dies den Klägern jedoch letztlich nicht weiter. Denn auch dann hätten die Verluste des nicht im Streit befindlichen Jahres 1997 aus Stillhaltergeschäften zunächst mit den positiven Spekulationseinkünften bzw. den anderen Einkünften der Kläger diesen Jahres verrechnet werden müssen und wären dabei vollständig aufgebraucht worden; sie stünden dementsprechend für die hier maßgeblichen Jahre 1998 bis 2000 nicht weiter zur Verfügung. Für die Jahre 1998 bis 2000 wirkt sich die Nichtigkeit des § 22 Nr. 3 S. 3 a. F. nicht weiter aus, weil in diesen Jahren die Verluste nicht im Rahmen der Stillhaltergeschäfte (sonstige Einkünfte), sondern im Rahmen der Spekulationsgeschäfte erzielt worden sind. Finanzgericht Köln, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 10 K 493/09

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Schmerzensgeld für den Verlust eines Auges

Für den Verlust des rechten Augapfels bei einer tätlichen Auseinandersetzung hat jetzt das Oberlandesgericht Koblenz ein Schmerzensgeld in Höhe von 27.000,- € zugesprochen. In dem hier entschiedenen Fall begehrt das klagende Opfer von dem beklagten Ehepaar Schmerzensgeld wegen einer tätlichen Auseinandersetzung, die sich im November 2006 in einer Wohnung in der Mainzer Neustadt ereignete. Zwischen den bereits zuvor zerstrittenen Parteien kam es zu einem heftigen Wortwechsel und schließlich zu einer körperlichen Auseinandersetzung. Der genaue Verlauf ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls erlitt der Kläger in dieser Situation eine erhebliche Verletzung am rechten Auge, das drei Monate später sogar entfernt werden musste. Seither muss er mit einer Glasprothese leben. Der Kläger behauptet, infolge von Schlägen der Beklagten sei zersplittertes Glas seiner Brille in sein rechtes Auge gelangt, wodurch die folgenschwere Augenverletzung verursacht worden sei. Die Beklagten räumen zwar ein, den Kläger in das Gesicht geschlagen zu haben. Sie berufen sich aber auf Notwehr, da der Kläger zuerst die Beklagte angegriffen habe und die Schläge zu ihrer Verteidigung erforderlich waren. Außerdem sei die Verletzung am Auge nicht durch ihr Verhalten verursacht worden. Zwischenzeitlich ist der Beklagte, der nach dem Vortrag des Klägers den wesentlichen Schlag gesetzt haben soll, in dem gegen ihn geführten Strafverfahren freigesprochen worden. Es konnte nicht eindeutig ausgeschlossen werden, dass der Beklagte möglicherweise in Notwehr gehandelt hat, so dass nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ eine Verurteilung nicht erfolgte. Denn wenn sich in einem Strafverfahren Zweifel an der Rechtswidrigkeit einer Tat nicht ausräumen lassen, ist der Angeklagte freizusprechen. Das Landgericht Mainz verurteilte die Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 27.000,- € und sprach eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden aus dem Vorfall aus. Es sah eine Notwehrlage zugunsten der Beklagten nicht als bewiesen an und kam zu dem Schluss, dass die Eheleute für die Augenverletzung verantwortlich seien. Denn im Zivilverfahren obliege den Beklagten der Nachweis, ob sie tatsächlich in Notwehr gehandelt haben. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Die Klage gegen die beklagte Ehefrau ist vom Oberlandesgericht Koblenz abgewiesen worden, da sie die Verletzung am Auge des Klägers nicht verursacht haben konnte. Dagegen hat das Gericht die Verurteilung des beklagten Ehemannes aufrecht erhalten. Auch wenn der Kläger die Frau des Beklagten angegriffen und ihr den Finger verdreht habe, erlaube dies dem Beklagten nicht, dem Kläger sofort und ohne Vorwarnung mit der Faust gegen den Kopf zu schlagen. Es handele sich dabei um einen Notwehrexzess. Der Beklagte hätte zunächst die Streitenden trennen oder zumindest den Kläger warnen müssen. Bereits dies hätte den Angriff des Klägers gegen die Ehefrau des Beklagten beendet. Die Höhe des Schmerzensgeldes von 27.000,- € sei in Ansehung der gravierenden und irreversiblen Körper- und Gesundheitsschäden des Klägers keinesfalls übersetzt. Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 26. Januar 2012 – 1 U 1245/08

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Kosten des Erststudiums

Aufwendungen für ein nach dem Abitur aufgenommenes Erststudium sind nicht als Werbungskosten, sondern nur als Sonderausgaben zu berücksichtigen. Etwas anderes gilt nur, wenn das Erststudium im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet. Damit ist der Abzug von Studienkosten nicht nur der Höhe nach auf jährlich 4.000 €beschränkt. Da es im Bereich der Sonderausgaben keinen sog. Verlustvortrag gibt, können Studenten, die während der Ausbildung nur wenig Geld verdienen, die angefallenen Studienkosten auch nicht später, wenn sie höhere Einkünfte erzielen, steuerlich nutzen. In einem jetzt vom Finanzgericht Münster entschiedenen Streitfall war der Kläger im Streitjahr 2007 Student und erzielte lediglich geringe Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (ca. 1.600 €). Für einen Studienaufenthalt im Ausland hatte er verschiedene Kosten getragen, die er in seiner Steuererklärung als (vorweggenommene) Werbungskosten in Höhe von ca. 18.600 € geltend machte. Das Finanzamt berücksichtigte die Studienkosten lediglich als Sonderausgaben (§ 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG) in Höhe von 4.000 €. Außerdem lehnte es ab, einen Verlustvortrag in Höhe der weiteren Aufwendungen des Klägers für das Folgejahr festzustellen. So konnte der Kläger, der nach Abschluss des Studiums im Jahr 2008 als Assistent eines Vertriebsvorstandes arbeitete, die Aufwendungen für das Studium auch 2008 steuerlich nicht nutzen. Das Finanzgericht Münster bestätigte die Auffassung des Finanzamtes. Zur Begründung verwies es auf das am 14. Dezember 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (BeitrRLUmsG) vom 7. Dezember 2011. Hiernach ergebe sich mit Wirkung zum 1. Januar 2004 ausdrücklich, dass Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung oder ein Erststudium keine Werbungskosten darstellten, wenn die Berufsausbildung bzw. das Studium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinde (§ 12 Nr. 5 i.V.m. § 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des BeitrRLUmsG). Einen Verfassungsverstoß sah das Finanzgericht Münster in der gesetzlichen Neuregelung trotz der darin vorgesehenen Rückwirkung zum 1. Januar 2004 nicht. Diese sog. echte Rückwirkung sei ausnahmsweise zulässig. Der Gesetzgeber habe mit der Zuordnung der Aufwendungen zu den Sonderausgaben lediglich die Rechtslage rückwirkend festgeschrieben, die bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der einhelligen Rechtsanwendungspraxis entsprochen habe. Auch habe der Kläger kein schutzwürdiges Vertrauen in die Abzugsfähigkeit seiner Aufwendungen als (vorweggenommene) Werbungskosten bilden können. Schutzwürdiges Vertrauen in eine Rechtslage aufgrund einer höchstrichterlichen Rechtsprechung entstehe allenfalls dann, wenn es sich um eine gefestigte, langjährige Rechtsprechung handele. Als eine solche gefestigte, langjährige Rechtsprechung sei die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes anzusehen, in der er die Kosten des Erststudiums als Sonderausgaben angesehen habe, nicht hingegen die spätere Fortentwicklung bzw. Änderung dieser Rechtsprechung zugunsten der Einordnung als Werbungskosten. Die Neuregelung verstößt nach Auffassung des Finanzgerichts Münster auch nicht gegen das objektive oder subjektive Nettoprinzip. Die Kosten für die Erstausbildung seien gemischt und nicht zwangsläufig allein beruflich veranlasst. Ein unmittelbarer Anknüpfungspunkt des Erststudiums an eine spätere berufliche Tätigkeit fehle regelmäßig. Der Gesetzgeber habe daher mit der Zuweisung dieser Aufwendungen zum Bereich der Sonderausgaben eine in seinem Gestaltungsspielraum liegende Wertung vorgenommen. Bei den Aufwendungen für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt und das nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattgefunden hat, handelt es sich um Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung, die gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der für das Streitjahr 2007 geltenden Fassung bis zu 4.000 EUR im Kalenderjahr als Sonderausgaben abzugsfähig sind. Zwar ist nach dem Einleitungssatz zu § 10 Abs. 1 EStG der Werbungskostenabzug gegenüber dem Abzug von Aufwendungen als Sonderausgaben vorrangig. Dass die getätigten Aufwendungen jedoch keine (vorweggenommenen) Werbungskosten sind, ordnen §§ 12 Nr. 5 i. V. m. 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des BeitrRLUmsG ausdrücklich sowie klar und eindeutig an. Die Vorschriften der §§ 9 Abs. 6 und 12 Nr. 5 EStG sind gemäß Art. 25 Abs. 4 BeitrRLUmsG am Tag nach der Verkündung des BeitrRLUmsG, also am 14.12.2011 in Kraft getreten. Nach § 52 Absätze 23d und 30a EStG in der durch Art. 2 Nr. 34 Buchst. d und g des BeitrRLUmsG geänderten Fassung sind der neu angefügte § 9 Abs. 6 EStG und die geänderte Vorschrift des § 12 Nr. 5 EStG bereits für Veranlagungszeiträume ab 2004 anzuwenden. Damit sind die für das Streitjahr 2007 geltend gemachten Aufwendungen Sonderausgaben i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Die steuerliche Behandlung vergleichbarer Aufwendungen in den Vorjahren ist nicht von Belang, weil dem EStG das Prinzip der Abschnittsbesteuerung zu Grunde liegt. Die gesetzlichen Neuregelungen in § 9 Abs. 6, § 12 Nr. 5 und § 52 Absätze 23d und 30a EStG verstoßen nicht gegen Verfassungsrecht. Insbesondere enthalten die Vorschriften keine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entfaltet eine Rechtsnorm eine “echte” Rückwirkung, wenn sie die Geltung für (Erhebungs-)Zeiträume anordnet, die vor dem Zeitpunkt der Verkündung der Norm liegen und abgeschlossen sind – Rückbewirkung von Rechtsfolgen –. Vor dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes bedürfen Gesetze mit echter Rückwirkung, die die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändern, besonderer Rechtfertigung und sind daher verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind jedoch – ohne dass dies abschließend wäre – Fallgruppen anerkannt, in denen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot durchbrochen ist. So tritt das Rückwirkungsverbot, das seinen Grund im Vertrauensschutz hat, namentlich dann zurück, wenn ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts nicht oder nicht mehr bestehen konnte. Eine Änderung mit Rückwirkung ist auch dann zulässig, wenn das geltende Recht, das durch die Norm mit Rückwirkung verändert wurde, unklar und verworren war. Dementsprechend ist es dem Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes erst recht nicht verwehrt, eine Rechtslage rückwirkend festzuschreiben, die vor einer Rechtsprechungsänderung einer gefestigten Rechtsprechung und einheitlichen Rechtspraxis entsprach. Denn es widerspricht weder dem Rechtsstaatsprinzip noch dem Gewaltenteilungsgrundsatz, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsprechungsänderung korrigiert, die auf der Grundlage der seinerzeit bestehenden Gesetzeslage zwar mit gutem Grund erfolgt sein mag, deren Ergebnis er aber für nicht sachgerecht hält. Vorliegend ist die Prüfung eines Rückwirkungsverbots nicht deswegen entbehrlich, weil in den Gesetzesmaterialien die Auffassung vertreten wird, die Neuregelung diene (lediglich) der Klarstellung und stelle daher keine rückwirkende Gesetzesänderung dar. Rein deklaratorisch und nicht konstitutiv ist eine gesetzliche Regelung nur dann, wenn sich das nunmehr ausdrücklich Geregelte auch schon bisher unter Anwendung der herkömmlichen Auslegungsregeln aus dem Gesetz hat ableiten lassen. Dass dieses Erfordernis hier nicht erfüllt ist, zeigen die Ausführungen des Bundesfinanzhofs in seinen Entscheidungen vom 28. Juli 2011. Eine durch einen Interpretationskonflikt zwischen Gesetzgeber und Rechtsprechung ausgelöste Normsetzung ist nicht anders zu beurteilen als eine durch sonstige Gründe veranlasste rückwirkende Gesetzesänderung. Im Streitfall handelt es sich um einen Fall der echten Rückwirkung, da Art. 2 Nr. 34 Buchst. d und g des BeitrRLUmsG der neu angefügten Vorschrift des § 9 Abs. 6 EStG und der geänderten Vorschrift des § 12 Nr. 5 EStG auch für die vor dem Zeitpunkt der Verkündung des BeitrRLUmsG liegenden und bereits abgeschlossenen Veranlagungszeiträume 2004 bis 2010 Geltung verschafft. Diese echte Rückwirkung ist aber ausnahmsweise verfassungsrechtlich zulässig. Der Gesetzgeber durfte mit Rückwirkung ab Veranlagungszeitraum 2004 anordnen, dass Aufwendungen für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, keine (vorweggenommenen) Werbungskosten sind, wenn dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet. Denn hiermit hat der Gesetzgeber die Rechtslage rückwirkend festgeschrieben, wie sie bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung und der einhelligen Praxis der Finanzverwaltung und damit allgemeiner Rechtsanwendungspraxis entsprach. Die Gesetzesänderung durch das BeitrRLUmsG beruht auf der Fortentwicklung der Rechtsprechungsänderung des Bundesfinanzhofs mit Urteilen vom 28.07.2011, nach der solche Aufwendungen Werbungskosten i.S. von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sein können. Beginnend mit der Entscheidung vom 04.12.2002 hat der BFH damit von seiner vorherigen ständigen Rechtsprechung mit strikter Unterscheidung zwischen Aus- und Fortbildung Abstand genommen, nach der Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für ein Erststudium an einer Hochschule (Universität oder Fachhochschule) stets zu den Berufsausbildungskosten i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG gehörten. Auch ist die hier vorliegende Rückwirkung ausnahmsweise zulässig im Hinblick darauf, dass der BFH in seinen Urteilen vom 28.07.2011 erklärt hat, dass nach Ergehen des Gesetzes vom 21.07.2004 eindeutige gesetzliche Regelungen fehlen würden, er die Rechtslage nach Ergehen des Gesetzes vom 21.07.2004 mithin sinngemäß als unklar angesehen hat. Ein Student hat auch kein schutzwürdiges Vertrauen in die Abzugsfähigkeit der Aufwendungen als (vorweggenommene) Werbungskosten aufgrund geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung bilden können. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung kann allenfalls bei gefestigter, langjähriger Rechtsprechung entstehen. Eine gefestigte, langjährige Rechtsprechung existierte hier nicht. Der Bundesfinanzhof änderte seine Rechtsprechung erst beginnend mit seiner Entscheidung vom 04.12.2002. Zu Fällen, die mit dem vorliegend vom Finanzgericht Münster entschiedenen vergleichbar sind, entschied der Bundesfinanzhof sogar erst am 20. Juli 2006 und 28. Juli 2011. Zudem hat der Gesetzgeber seinen Willen, dass Aufwendungen für ein Erststudium, das nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet, trotz sich fortentwickelnder Rechtsprechung nur als Sonderausgaben i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu berücksichtigen sind, noch weit vor dem Streitjahr 2007, namentlich mit dem Gesetz zur Änderung der Abgabenordnung und weiterer Gesetze vom 21.07.2004, kundgetan. So hieß es bereits in dem durch dieses Gesetz angefügten § 12 Nr. 5 EStG, dass Aufwendungen für ein Erststudium, das nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet, nicht abzugsfähig sind. Zwar war nach Auffassung des BFH das Abzugsverbot für Aufwendungen für ein Erststudium i.d.F. des Gesetzes vom 21.07.2004 im Hinblick auf den Eingangssatz des § 12 EStG nur unvollständig geregelt, weil der Gesetzgeber nicht auch in § 9 EStG den Werbungskostenabzug ausdrücklich ausgeschlossen hatte, doch wurde der gesetzgeberische Wille zumindest in den Gesetzesmaterialien deutlich. Zu der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, entschied der Bundesfinanzhof im Lichte des Gesetzes vom 21. Juli 2004 erst mit seinen Entscheidungen vom 28. Juli 2011, mithin nach Ablauf des Streitjahres 2007. Gerade nach den gesetzlichen Änderungen in 2004 konnte ein Student aber nicht sicher sein, ob der Bundesfinanzhof die zunächst eingeschlagene Richtung beibehalten würde. Die gesetzlichen Neuregelungen in § 9 Abs. 6, § 12 Nr. 5 EStG und § 52 Abs. 23d, 30a EStG verletzen entgegen der klägerischen Auffassung auch nicht das objektive oder das subjektive Nettoprinzip. Die für die Lastengleichheit im Einkommensteuerrecht maßgebliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bemisst der einfache Gesetzgeber nach dem objektiven und dem subjektiven Nettoprinzip. Während das objektive Nettoprinzip verlangt, dass nur das um die Erwerbsaufwendungen verminderte Einkommen steuerlich belastet wird (vertikale Steuergerechtigkeit zwischen den Steuerpflichtigen), sieht das subjektive Nettoprinzip die Abziehbarkeit unvermeidbarer Privatausgaben vor (horizontale Steuergerechtigkeit zwischen den Steuerpflichtigen). Bedeutung erlangt das Nettoprinzip vor allem auch im Zusammenhang mit den Anforderungen an eine hinreichende Folgerichtigkeit bei der näheren Ausgestaltung der gesetzgeberischen Grundentscheidungen. Ausnahmen von der folgerichtigen Umsetzung der mit dem objektiven Nettoprinzip getroffenen Belastungsentscheidung – so auch Abzugsverbote für beruflich veranlasste Aufwendungen – bedürfen eines besonderen, sachlich rechtfertigenden Grundes. Der Gesetzgeber kann sich hierbei generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen bedienen. Aufwendungen für ein Erststudium, das eine Erstausbildung vermittelt und nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet, sind gemischt veranlasste Aufwendungen, so dass sie nicht zwangsläufig dem objektiven Nettoprinzip unterfallen und der Gesetzgeber sie nicht zum Betriebsausgaben/Werbungskostenabzug zulassen muss. Sie sind nicht zwangsläufig beruflich veranlasst, weil ein unmittelbarer Anknüpfungspunkt des Studiums an eine spätere Berufstätigkeit fehlt. So können bei den getätigten Aufwendungen auch private Interessen im Vordergrund stehen oder der Steuerpflichtige übt den mit dem Studium angestrebten Beruf möglicherweise schließlich gar nicht aus bzw. für die spätere berufliche Tätigkeit wären die getätigten Aufwendungen in dem erfolgten Umfang nicht notwendig gewesen. Der Gesetzgeber hat mit der generalisierenden Zuweisung der Aufwendungen zum Bereich der Sonderausgaben eine Wertung vorgenommen, die im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums liegt. Sie führt zu mehr Steuergerechtigkeit, da die Abgrenzung zwischen Fällen mit einem zur späteren Berufstätigkeit vordergründig bestehendem Veranlassungszusammenhang und Fällen ohne eines solchen Veranlassungszusammenhangs schwierig ist. Es gibt schwer zu entscheidende Grenzfälle. Durch eine Abgrenzung nicht nach dem typischen Wesen dieser Kosten, sondern nach Zeitpunkt und Zweck des Studiums, würden sich offenbare Ungerechtigkeiten nicht vermeiden lassen. Zudem dient der Umstand, dass der Abzug der Aufwendungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG kalenderjährlich auf 4.000 EUR begrenzt ist, der horizontalen Steuergerechtigkeit zwischen gut und schlecht situierten Steuerpflichtigen. Finanzgericht Münster, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 5 K 3975/09 F

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Streitwert für einen Freistellungsbescheid

Für Klagen auf Erteilung eines Spendenbescheides ist der Streitwert mit dem zu erwartenden durchschnittlichen Spendenaufkommen des Klägers anzusetzen. In Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend (§ 52 Abs. 3 GKG). Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 € anzunehmen (§ 52 Abs. 2 GKG). Im hier vom Finanzgericht Münster entschiedenen Streitfall hatte der Kläger beantragt, unter Aufhebung der Körperschaftsteuerbescheide 2006 und 2007 sowie der Einspruchsentscheidung den Beklagten zu verpflichten, Freistellungsbescheide zu erlassen und darin festzustellen, dass der Kläger nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG von der Körperschaftsteuer befreit ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Erteilung von Freistellungsbescheiden und die Bedeutung der Sache für den Kläger folgte deshalb nicht aus der Höhe der jeweils mit 0 EUR festgesetzten Körperschaftsteuer 2006 und 2007, sondern beruhte auf dem Klagebegehren, die Steuerbefreiung wegen Verfolgung gemeinnütziger Zwecke (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG) bestätigt zu bekommen. Damit verbunden war das Ziel des Klägers, sich für Zwecke der Ausstellung von (künftigen) Zuwendungsbescheinigungen auf den begehrten Freistellungsbescheid für das Jahr 2007 berufen zu können. Denn bereits in einem vorhergehenden Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass ihm im Falle der fehlenden Abziehbarkeit der Spenden auf Seiten der Großspender innerhalb kürzester Zeit die wirtschaftliche Grundlage für seine Vereinstätigkeit entzogen würde. Will ein Kläger mit seiner Klage aber vorrangig erreichen, weiterhin steuerbegünstigte Spenden zu erlangen, bestimmt sich die Bedeutung der Sache für ihn nach den künftigen jährlichen Spendeneinnahmen (so für Zwecke des vorläufigen Rechtsschutzes durch eine einstweilige Anordnung im Ansatz auch BFH, Beschluss vom 14.10.1998 – I B 82/98, BFH/NV 1999, 352, wenngleich dort in Anbetracht der Vorläufigkeit und beschränkten Geltungsdauer der einstweiligen Anordnung der Streitwert auf 1/3 des durchschnittlichen Spendenaufkommens reduziert wurde; dem BFH zustimmend Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vor § 135 FGO Tz. 185 “Einstweilige Anordnung”; wie hier evtl. auch Ratschow in Gräber, FGO, Vor § 135 Rz. 110 “Gemeinnützigkeit”)). Dies gilt allerdings nach Auffassung des Finanzgerichts Münster nur für den jeweils letzten begehrten Freistellungsbescheid, weil nur diesem Bedeutung für die Ausstellung künftiger Zuwendungsbescheinigungen zukommt. Bezieht die Klage sich auf mehrere Streitjahre, für welche die Körperschaftsteuer jeweils mit 0 EUR festgesetzt worden ist, ist für die übrigen Streitjahre regelmäßig lediglich der Auffangstreitwert anzusetzen. Der vorgenannten Beurteilung steht der BFH-Beschluss vom 5. Januar 1998 nicht entgegen. Danach soll zwar der Auffangstreitwert je angefochtener Steuerfestsetzung anzusetzen sein, wenn die Aufhebung mehrerer auf 0 DM lautender Körperschaftsteuerbescheide begehrt wird, um die Steuerbefreiung wegen Verfolgung gemeinnütziger Zwecke bestätigt zu bekommen. Den Entscheidungsgründen des Bundesfinanzhofs lässt sich aber nicht entnehmen, ob und ggf. in welcher Höhe dort neben den als “Spenden” deklarierten Entgelten für Segeltörns anderweitige (“echte”) Spenden vereinnahmt wurden und inwieweit etwaige zu erwartende Spendeneinnahmen von der Anerkennung des Vereins als gemeinnützig abhingen. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Finanzgerichts Berlin vom 15. Januar 2002, in der es – soweit ersichtlich – nicht um den Spendenabzug ging. Das FG Baden-Württemberg hat den Ansatz des Auffangstreitwerts in seinem Beschluss vom 26. Januar 1995 darauf gestützt, dass sich im dortigen Rechtsstreit nicht erkennen lasse, in welchem Umfange dem Kläger bei und allein aufgrund steuerlicher Abziehbarkeit Spenden(mehr)beträge zugeflossen wären. Damit hat es aber keine andere rechtliche Beurteilung als das Finanzgericht Münster zugrunde gelegt, sondern ist im Ergebnis von einem anderen, mit dem vorliegenden Streitfall nicht vergleichbaren Sachverhalt ausgegangen. Entsprechend den vorgenannten Grundsätzen ist für das vorliegende Verfahren der Streitwert betreffend die Klage wegen Körperschaftsteuer 2007 mit dem zu erwartenden durchschnittlichen Spendenaufkommen des Klägers anzusetzen. Finanzgericht Münster, Beschluss vom 6. Januar 2012 – 9 K 2649/10 K

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Glasverbot im Kölner Karneval

Das vor zwei Jahren erstmals ausgesprochene Glasverbot im Kölner Straßenkarneval war rechtmäßig. Im Jahr 2010 hatte die Stadt Köln erstmals durch Allgemeinverfügung verboten, an einzelnen Karnevalstagen in bestimmten Bereichen der Innenstadt (Altstadt, Zülpicher Viertel, Teile der Ringe) Glasbehältnisse außerhalb von geschlossenen Räumen mitzuführen und zu benutzen. Dort ansässigen Einzelhandelsbetrieben war zugleich die Abgabe von Glasgetränkebehältnissen verboten worden. Das Verwaltungsgericht Köln hatte den gegen diese Verbote gerichteten Klagen eines Bürgers und eines Kioskbetreibers mit der Begründung stattgegeben, die Gefahrenschwelle werde durch das bloße Mitführen und Benutzen sowie das Verkaufen von Glasgetränkebehältnissen noch nicht überschritten. Dieser Auffassung ist das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster nicht gefolgt: Im Kölner Straßenkarneval gelangten, so die Münsteraner Richter, nach den gesicherten Erkenntnissen der Stadt unübersehbare Mengen an Glas und Scherben zwischen Zehntausende dicht gedrängt feiernde Menschen. Dabei handele es sich um die von den Karnevalisten mitgeführten Glasflaschen und Gläser, die – häufig auch alkoholbedingt – massenhaft ordnungswidrig entsorgt würden. Die dadurch drohenden Schäden (Schnittwunden, Reifenpannen, Behinderung von Rettungsfahrzeugen u.ä.) rechtfertigten ein ordnungsbehördliches Einschreiten bereits gegen das Mitführen, Benutzen und Verkaufen von Glas. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9. Februar 2012 – 5 A 2375/10 und 5 A 2382/10

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iPad vs. Galaxy – die unendliche Geschichte

Verkaufsschlachten werden manchmal auch juristisch geführt – und manchmal schlägt ein so erzielter Erfolg zurück. So konnte sich Apple auf dem derzeit boomenden Markt für Tablets zumindest in Deutschland zunächst eine Atempause gegenüber seinem schärfsten Konkurrenten Samsung verschaffen, denn das Samsung-Tablett verletzte, so befanden die Richter am Landgericht und Oberlandesgericht Düsseldorf, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster von Apple – oder genauer gesagt ein für Apple eingetragenes europäisches Desingrecht. Doch Samsung ließ nicht locker, modifizierte sein Tablett leicht und verkaufte nun das so abgeänderte “Galaxy Tab 10.1 N” in Deutschland. So wurden für das “Galaxy Tab 10.1 N” der Rahmen an den Querseiten verbreitert, die Lautsprecher nach vorne gezogen und der „Samsung“ Schriftzug auf der Vorderseite deutlicher hervorgehoben. Hiergegen wandte sich wiederum Apple und sah immer noch seine Geschmacksmusterrechte verletzt. Wiederum wandte man sich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an das Landgericht Düsseldorf – und scheiterte dort: Das Landgericht Düsseldorf hat heute den Eilantrag der Apple Inc. zurückgewiesen, auch für das im Design gegenüber seinem Vorgängermodell veränderte „Galaxy Tab 10.1 N“ der Samsung Electronics GmbH ein europaweites Verkaufsverbot auszusprechen. Das Landgericht Düsseldorf ist nach einer im Eilverfahren angezeigten, summarischen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass sich das im Design geänderte „Galaxy Tab 10.1 N“ nunmehr hinreichend deutlich von Apples eingetragenem europäischen Designrecht unterscheide, das die Gestaltung eines Tablet-PCs zeigt. Mithin falle es nicht in dessen Schutzbereich und es liege keine Schutzrechtsverletzung vor. Aufgrund der vorgenommenen Designänderungen verstoße Samsung durch den Vertrieb des „Galaxy Tab 10.1 N“ auch nicht gegen das Wettbewerbsrecht. Bei Apples iPad-Geräten und Samsungs „Galaxy Tab 10.1 N“ handle es sich um gleichwertige Konkurrenzprodukte. Apple Inc. hat sich – wie auch in dem Verfahren um das Vorgängermodell „Galaxy Tab 10.1“ – auf eine Verletzung ihres eingetragenen europäischen Designrechts (Nr. 000181607-0001), eines sog. Gemeinschaftsgeschmacksmusters, aus dem Jahre 2004 durch Samsung’s „Galaxy Tab 10.1 N“ berufen. Apple vertritt die Auffassung, dass Samsung auch durch die Gestaltung des „Galaxy Tab 10.1 N“ gegen das Schutzrecht Apples aus diesem Geschmacksmuster verstoße. Ein Geschmacksmuster ist ein gewerbliches Schutzrecht, das seinem Inhaber die ausschließliche Befugnis zur Benutzung einer ästhetischen Gestaltungsform eines Erzeugnisses verleiht. Es kann z. B. in Form einer Zeichnung hinterlegt werden, anhand derer Ähnlichkeiten zwischen dem Geschmacksmuster und einem Produkt überprüft werden können. Apple hat bereits 2004 eine solche Zeichnung, die die Gestaltung eines Tablet-PCs zeigt, als Geschmacksmuster hinterlegt. Hilfsweise hat Apple auch einen Verstoß Samsungs gegen das Wettbewerbsrecht geltend gemacht. Der Vertrieb eines Produkts kann u. a. dann einen Wettbewerbsverstoß darstellen, wenn ein Unternehmen ein Konkurrenzprodukt nachahmt und es dadurch zu einer Herkunftstäuschung oder einer Rufausbeutung kommt, durch die der Nachahmer das herausragende Ansehen und den Prestigewert dieses Produktes ausnutzt. Apple vertritt die Auffassung, dass Samsung durch den Vertrieb des „Galaxy Tab 10.1 N“ Herkunftstäuschungen veranlasse und vor allem die herausragende Bekanntheit der iPad-Geräte in unlauterer Weise ausnutze. Auch insoweit hat die Kammer den Antrag zurückgewiesen. Eine Herkunftstäuschung scheide schon deshalb aus, weil potentielle Käufer zwischen den bekannten Unternehmen, deren Marken auch deutlich auf den Produkten aufgebracht seien, ohne weiteres unterscheiden könnten. Außerdem könne von einer nahezu identischen Nachahmung bei dem abgeänderten „Galaxy Tab 10.1 N“ nicht mehr die Rede sein. Es sei zwar in seiner Gestaltung an die iPad-Geräte angelehnt, weise zugleich aber deutliche Unterschiede aus. Man könne nicht davon ausgehen, dass es zu einer Prestigeübertragung von den iPad-Geräten auf das Samsung „Galaxy Tab 10.1 N“ komme. Ein gleichlautender, gegen die Samsung Inc., Südkorea, gerichteter Antrag muss zunächst in Südkorea zugestellt werden. Eine Entscheidung ist vorläufig nicht zu erwarten. Dem Eilverfahren schließt sich ein Hauptsacheverfahren an. Insoweit hat Apple bereits Hauptsacheklage erhoben, mit der sie die Benutzung fünf verschiedener Galaxy Tabs aus vier Geschmacksmustern und Wettbewerbsrecht angreift. Termin zur Verhandlung in der Hauptsache ist allerdings erst auf den 25. September 2012 bestimmt. Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 9. Februar 2012 – 14c O 292/11

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Beförderungsleistungen eines Chauffeurservice

Die Überlassung eines Fahrzeugs mit Chauffeur zu im Voraus vereinbarten und für zusätzliche fakultative Fahrtstrecken ist eine Beförderungsleistung i.S. von § 3b UStG. Der Umsatzsteuer unterliegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Eine sonstige Leistung wird nach § 3a Abs. 1 UStG grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Abweichend hiervon werden Beförderungsleistungen gemäß § 3b Abs. 1 UStG dort ausgeführt, wo die Beförderung bewirkt wird. Diese Regelungen zum Leistungsort beruhen auf Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG. Danach gilt abweichend von der Grundregel in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG als Ort der Beförderungsleistung der Ort, an dem die Beförderung nach Maßgabe der zurückgelegten Beförderungsstrecke bewirkt wird. Diese Sonderregelung für Beförderungsleistungen soll insbesondere bei grenzüberschreitenden Personenbeförderungen- sicherstellen, dass jeder Mitgliedstaat die (Teil-)Strecken tatsächlich besteuert, die in seinem Hoheitsgebiet liegen. Befördern ist die räumliche Fortbewegung von Personen oder Gegenständen, wobei die Art des Beförderungsmittels nicht von Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung ist bei einem Umsatz, der – wie hier – ein Leistungsbündel darstellt, für die Frage, ob mehrere zusammenhängende Leistungen als eine Gesamtleistung zu behandeln sind, eine Gesamtbetrachtung erforderlich. In der Regel ist zwar jede Leistung als eigene selbständige Leistung anzusehen. Eine wirtschaftlich einheitliche Leistung darf aber im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems auch nicht künstlich aufgespalten werden. Deshalb ist das Wesen bzw. sind die charakteristischen Merkmale des fraglichen Umsatzes zu ermitteln, um festzustellen, ob der Steuerpflichtige gegenüber dem Leistungsempfänger mehrere selbständige Leistungen oder eine einheitliche Leistung erbringt, wobei auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist. Eine einheitliche Leistung liegt insbesondere dann vor, wenn ein oder mehrere Teile die Hauptleistung, ein oder mehrere andere Teile dagegen Nebenleistungen darstellen, die das steuerliche Schicksal der Hauptleistung teilen. Eine Leistung ist als Nebenleistung zu einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für den Leistungsempfänger keinen eigenen Zweck erfüllt, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistenden unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen. Dem Umstand, dass ein Gesamtpreis in Rechnung gestellt wird, kommt indizielle, aber keine allein entscheidende Bedeutung zu; dasselbe gilt für den Umstand, dass Leistungen aufgrund einer einzigen Vertragsgrundlage erbracht werden. Die hiernach erforderliche Gesamtbetrachtung, ob aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers eine einheitliche Leistung vorliegt, ist im Wesentlichen das Ergebnis einer tatsächlichen Würdigung durch das Finanzgericht, die den BFH grundsätzlich gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindet. In Übereinstimmung mit den Beteiligten geht das Finanzgericht danach zu Recht von einer einheitlichen Leistung aus. Bei dieser einheitlichen Leistung handelt es sich bei dem Mietwagen mit Chauffeurservice um eine Beförderungsleistung. Die umsatzsteuerrechtliche Qualifizierung einer einheitlichen Leistung verlangt eine Bestimmung ihrer dominierenden Bestandteile. Durch die Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass die Art des Beförderungsmittels nicht von Bedeutung ist und dass Taxifahrten Beförderungsleistungen sind. Auch steht der Beurteilung als Beförderungsleistung nicht entgegen, dass das Taxi vereinbarungsgemäß zwischen mehreren Beförderungen auf den Kunden wartet. Die Beurteilung als Beförderungsleistung ist nach der Rechtsprechung weiter nicht deswegen ausgeschlossen, weil dem Kunden während der Beförderung zusätzliche Annehmlichkeiten geboten werden. So beeinflusst nach dem BFH, Urteil in BFHE 233, 348, BStBl II 2011, 737 z.B. die Qualität der Verpflegung und Unterbringung auf einem Schiff grundsätzlich nicht die Art der Personenbeförderung, sondern nur die Umstände, unter denen sie durchgeführt wird. Die Verschaffung eines angenehmen Reiseerlebnisses steht der Beurteilung als Beförderung nicht entgegen. Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall hat die Klägerin die Künstler samt Reisetross sowohl zu im Voraus festgelegten Zeiten zwischen Flughäfen und Hotels an den Veranstaltungsorten als auch von den Hotels zu den betreffenden Auftrittsorten befördert und zusätzlich die Beförderung für nicht im Voraus geplante Fahrten auf Wunsch in Bars, Restaurants oder zum Einkaufen übernommen. Bei den vom Finanzgericht als leistungsprägend beurteilten Umständen, wie der vereinbarten Qualität der Fahrzeuge, der Kriterien für die Auswahl der Fahrer sowie der “Fahrbereitschaft” zwischen mehreren Beförderungen handelt es sich nach den vorstehenden Grundsätzen lediglich um Annehmlichkeiten, die Beförderungsleistungen unter optimalen Bedingungen in Anspruch nehmen zu können, die der Beurteilung als Beförderungsleistung daher nicht entgegenstehen. Die Gegenauffassung, die Überlassung eines Fahrzeugs mit Chauffeur sei eine Leistung eigener Art, kann sich auch nicht auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs 12. Juni 2008 berufen. Diese Entscheidung führt im Zusammenhang mit der Frage, ob die für das Vorliegen einer Divergenz maßgebliche Voraussetzung des vergleichbaren Sachverhalts vorliege, lediglich aus, die Überlassung eines Schiffes für eine Segeltour sei mit der Überlassung eines Fahrzeugs mit Chauffeur nicht vergleichbar. Gleiches gilt für das BFH-Urteil vom 19. Juli 1961 stützt, in dem der Bundesfinanzhof die Sache zurückverwiesen hatte, weil das Finanzgericht bei der Überlassung eines LKW mit Fahrer die nach dem streitigen Sachverhalt nicht auszuschließende Möglichkeit der Beurteilung als Mietvertrag nicht in Betracht gezogen hatte. Grundlegendes Merkmal einer Vermietung ist nach der Rechtsprechung des EuGH, dass dem Mieter auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht eingeräumt wird, einen Gegenstand so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen. Der Beurteilung als Mietvertrag im Streitfall steht entgegen, dass nach den Feststellungen des Finanzgericht die Klägerin nur verpflichtet war, die “jederzeitige angenehme Mobilität” für Transporte vom Flugplatz zum Hotel, den Auftrittsorten oder anderen Zielen zu verschaffen; den Kunden wurde jedoch nicht wie für eine Vermietung charakteristisch- der Besitz an den Fahrzeugen und die Verantwortung für den Erhalt und die unversehrte Rückgabe der Fahrzeuge übertragen. Bundesfinanzhof, Urteil vom 8. September 2011 – V R 5/10

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Homöopathische Eigenblutprodukte und das Transfusionsgesetz

Nach § 28 Fall 2 TFG gelten die Bestimmungen des Transfusionsgesetzes jedenfalls nicht für Injektionen eines homöopathischen Eigenblutprodukts. Eine Definition des “homöopathischen Eigenblutprodukts” findet sich im Transfusionsgesetz nicht. Doch kann zum Verständnis hierfür auf das Arzneimittelgesetz (AMG) zurückgegriffen werden. Homöopathische Eigenblutprodukte gelten als Arzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 2 AMG. In der Rechtsprechung sind Nosodenpräparate – wie sie hier in Frage stehen – stets einhellig als homöopathische Arzneimittel angesehen worden. Inzwischen ist mit Wirkung vom 6. September 2005 die Definition des Begriffs “homöopathisches Arzneimittel” in § 4 Abs. 26 AMG eingefügt worden. Für den Zeitraum der streitgegenständlichen Heilbehandlung war diese Regelung noch nicht in Kraft. Eine sehr ähnliche Definition findet sich aber bereits in Art. 1 Nr. 5 Satz 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Dort wird übereinstimmend mit § 4 Abs. 26 Satz 1 AMG der Begriff “homöopathisches Arzneimittel” definiert als “jedes Arzneimittel, das nach einem im Europäischen Arzneibuch oder, in Ermangelung dessen, nach einem in den derzeitig offiziell gebräuchlichen Pharmakopöen der Mitgliedstaaten beschriebenen homöopathischen Zubereitungsverfahren aus Produkten, Substanzen oder Verbindungen, die homöopathische Ursubstanzen genannt werden, hergestellt worden ist.” Danach ist eine Substanz ausschließlich aufgrund der Herstellung nach einem homöopathischen Zubereitungsverfahren den homöopathischen Arzneimitteln zuzuordnen. Die Darreichungsform ist ebenso wenig von Bedeutung wie die Anwendung in der homöopathischen Therapierichtung. Die Beklagte hat im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen FAll aus dem Serum der Klägerin ein homöopathisches Eigenblutprodukt hergestellt. Sie hat eine Eigenbluttherapie mit Nosoden durchgeführt. Hierzu hat sie nach ihrem – von der Klägerin nicht in Frage gestellten – Vorbringen das aus dem Blut der Klägerin gewonnene Serum mit Kochsalz und als Fertigprodukte bezogenen Nosoden aufbereitet; die Verwendung von Nosoden ergibt sich auch aus ihrer Dokumentation. Bei einer Nosode handelt es sich aus naturheilkundlicher Sicht um ein Arzneimittel, das aus pathologischem Material hergestellt und in Verdünnungen zur homöopathischen Therapie angewendet wird. Die Anwendung von Eigenblut mit Zusatz von Homöopathika stellt eine gebräuchliche Form der Eigenbluttherapie dar. Da die Beklagte Fertigprodukte verwendet hat (vgl. § 55 Abs. 8 AMG), ist davon auszugehen, dass die vorgeschriebenen Zubereitungsschritte und Potenzierungen eingehalten worden sind. Demnach handelte es sich bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung bei den von der Beklagten verwendeten Nosoden um homöopathische Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 5 Satz 1 der Richtlinie 2001/83/EG und bei dem von ihr mit Nosoden versetzten Serum der Klägerin entgegen der Auffassung der Revision um ein homöopathisches Eigenblutprodukt. Die in den Vorschriften des Transfusionsgesetzes normierten Dokumentationspflichten finden gemäß § 28 Fall 2 TFG aF keine Anwendung. Dieses Ergebnis entspricht der vom Gesetzgeber mit § 28 TFG verfolgten Intention, wegen wesentlicher Unterschiede im Entnahmevorgang, in der entnommenen Menge, Herstellung und Anwendung von homöopathischen Eigenblutprodukten im Vergleich zu herkömmlichen Eigenblutspenden eine Ausnahmeregelung von den im Transfusionsgesetz normierten Pflichten zuzulassen. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Januar 2012 – VI ZR 336/10

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Besitz an Versorgungsleitungen

Der Bezug von Strom, Wasser, Telekommunikation und anderen Versorgungsleistungen begründet keinen Besitz des Anschlussnehmers bzw. Teilnehmers an den Leitungen des Verteilungsnetzes. Der unmittelbare Besitz einer Sache setzt nach § 854 Abs. 1 BGB die tatsächliche Gewalt über sie voraus. In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung, d.h. von der zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falles entsprechend den Anschauungen des täglichen Lebens, ab. Die tatsächliche Sachherrschaft muss, wie sich aus den Regelungen der §§ 867 und 872 BGB ergibt, von einem entsprechenden Willen des (angehenden) Besitzers getragen sein. Die Anschlussnehmerin nutzt das Wegegrundstück nicht selbst zur Leitungsführung, und zwar auch nicht, indem sie dort auf ihre Veranlassung verlegte Leitungen trotz Fehlens einer Befugnis zur Verlegung liegen ließe. Die Versorgungsleitungen sind nicht von der Anschlussnehmerinn verlegt worden, sondern von den jeweiligen Versorgungsträgern. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, Nutzer dieser Leitungen seien allein diese Versorgungsträger, nicht die Anschlussnehmer. Der Bezug von Strom, Wasser und Telekommunikationsleistungen ist allenfalls eine Benutzung des Hausanschlusses, über welchen dieser Bezug erfolgt, nicht aber eine Benutzung des Verteilungsnetzes davor. Diese Verteilungsnetze wiederum beherrscht allein der jeweilige Versorgungsträger, der mit ihrer Hilfe seine Verpflichtung zur Versorgung der Anschluss- bzw. Teilnehmer erfüllt. Nur er hat tatsächlich (und rechtlich) Zugriff auf diese Leitungen und Anlagen. Die einzelnen Anschlussnehmer haben tatsächlichen Zugriff nur auf Leitungen und Anlagen auf ihrem Grundstück, nach der Verkehrsanschauung auch nicht auf sämtliche dieser Leitungen und Anlagen, sondern nur auf den Hausanschluss, der ihnen zugeordnet ist. Jedenfalls fehlt ihnen der Wille, über andere als die ihnen zugewiesenen Teile des Netzes Sachherrschaft auszuüben, selbst wenn sie diese – auf ihrem eigenen Grundstück – ausüben könnten. Die Anschlussnehmerin nutzt die Leitungen in dem Wegegrundstück auch nicht durch Vermittlung der Versorgungsunternehmen. Das setzte voraus, dass die Versorgungsunternehmen die Leitungen auf dem Wegegrundstück nicht auf Grund originären unmittelbaren Besitzes betrieben, sondern auf Grund von der Anschlussnehmerinn nach Maßgabe von § 868 BGB abgeleiteten Fremdbesitzes. Das hat das Berufungsgericht in der Sache zu Recht verneint. Die Versorgungsträger leiten ihre Befugnis zur Führung der Versorgungsleitungen auf dem Wegegrundstück nicht von der Anschlussnehmerinn ab. Sie nehmen dafür eine eigene Besitzberechtigung gegenüber der Grundstückseigentümerin und ihrem Sohn als Anschluss- und Teilnehmern aus der Versorgung mit Strom, Wasser und Telekommunikation in Anspruch. Als solche müssen diese nämlich nach Maßgabe von § 8 AVBWasserV, § 12 NAV und § 76 TKG auch Leitungen und Anlagen dulden, die der Versorgung anderer Anschluss- und Teilnehmer dienen. Weshalb die betroffenen Versorgungsunternehmer nicht von diesem ihrer Erleichterung dienenden eigenen Besitzrecht hätten Gebrauch machen sollen, das zudem gegenüber jedem Rechtsnachfolger des Eigentümers neu entsteht, weil er Anschlussnehmer wird, sondern von einem zweifelhaften und zudem nicht gegen einen Rechtsnachfolger wirkenden, von der Anschlussnehmerinn abgeleiteten Besitzrecht, hat die Grundstückseigentümerin nicht vorgetragen. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Ob die Versorgungsträger, was die Grundstückseigentümerin bezweifelt, bei Verlegung der Leitungen im Jahr 1994 die in den genannten Bestimmungen und ihren Vorgängerregelungen (§ 8 AVBEltV, § 57 TKG 1996 und § 10 TWG) festgelegten Voraussetzungen eingehalten haben, ist für das Fehlen einer Störung des Eigentums durch die Anschlussnehmerin ohne Bedeutung. Gleiches gilt für die Behauptung der Grundstückseigentümerin, es habe seinerzeit bereits einen durch eine Dienstbarkeit gesicherten anderen Zugang gegeben, der dann vorrangig in Anspruch zu nehmen gewesen wäre. Denn eine fehlerhafte Inanspruchnahme des Wegegrundstücks für die Verlegung der Leitungen könnte allenfalls Zweifel an der originären eigenen Besitzberechtigung der Versorgungsträger, nicht aber den (mittelbaren) Besitz der Anschlussnehmerinn an den Leitungen begründen. Der geltend gemachte Anspruch lässt sich auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB setzt voraus, dass der Schuldner anders als durch Leistung eines anderen in sonstiger Weise auf Kosten des Kondiktionsgläubigers einen vermögenswerten Vorteil erlangt hat. Der einzige greifbare Vermögensvorteil der Anschlussnehmerinn ist der Bezug von Strom, Wasser und Telekommunikationsleistungen. Diesen Vorteil erlangt sie auf Grund der Versorgungsverträge durch Leistung der Versorgungsträger, nicht in sonstiger Weise auf Kosten der Grundstückseigentümerin und deren Sohnes. Den Vorteil, der in dem Gebrauch des Weges zur Führung der darin befindlichen Versorgungsleitungen liegt, haben auf Grund des in den Anschlussverträgen eingeräumten Benutzungsrechts die Versorgungsträger, nicht die Anschlussnehmerin. Einen Anspruch auf Notwegrente nach § 917 Abs. 2 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung verneint. Er setzt nämlich das Bestehen und die Inanspruchnahme eines Notleitungsrechts nach § 917 Abs. 1 BGB voraus. Beides scheidet für die Leitungen und Anlagen aus, durch welche die Träger insbesondere der Strom, Wasser- und Telekommunikationsversorgung, um die es hier geht, Anschluss- und Teilnehmer an ihre Verteilungsnetze anschließen. Sie sind nämlich nach § 8 AVBWasserV, § 12 NAV, § 76 TKG und den entsprechenden Vorschriften für andere Verteilungsnetze unabhängig von den Voraussetzungen des § 917 Abs. 1 BGB berechtigt, Grundstücke anderer Anschluss- und Teilnehmer zur Herstellung des Anschlusses in Anspruch zu nehmen, und nicht verpflichtet, hierfür Entgelte zu zahlen. Ein Rückgriff auf ein Notleitungsrecht kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Versorgungsträger nach den genannten Sondervorschriften nicht die tatsächlich gewählte, sondern eine andere Leitungsführung hätte vornehmen müssen. Das mag unter Umständen einen Verlegungsanspruch begründen, ändert aber nichts daran, dass der Versorgungsträger unabhängig von den Voraussetzungen des § 917 Abs. 1 BGB das Grundstück eines anderen Anschluss- oder Teilnehmers für den Anschluss in Anspruch nehmen darf. Aus dem gleichen Grund scheidet ein Anspruch nach §§ 44, 50 NachbRG Brandenburg aus. Einen schließlich noch denkbaren Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823, 826 BGB hat die Grundstückseigentümerin nicht schlüssig vorgetragen. Sie meint, die Anschlussnehmerin habe die Versorgungsträger durch arglistige Täuschung zu der gewählten Leitungsführung veranlasst. Sie verweist dazu aber nur auf den Vortrag der Anschlussnehmerinn im Schriftsatz vom 29.11.2010, in welchem sich diese mit der Möglichkeit befasst hat, die Versorgungsträger könnten aus der Baulast zur Leitungsführung, die an dem Wegegrundstück tatsächlich lastete, auf eine eigene Berechtigung zur Leitungsführung geschlossen haben. Das ergibt eine Irreführung der Versorgungsträger durch die Anschlussnehmerin nicht. Diese hatten nach § 8 AVBWasserV, § 12 NAV und § 76 TKG die gegebenen oder vorgeschlagenen Anschlussmöglichkeiten eigenständig zu prüfen und waren an die Vorschläge der Anschlussnehmer nicht gebunden. Bundesgerichtshof, Urteil vom 2. Dezember 2011 – V ZR 119/11

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Vorsteuerberichtigung bei Berufung auf eine Steuerfreiheit nach dem Unionsrecht

Die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse (steuerpflichtige Verwendungsumsätze) ändern sich i.S. des § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG, wenn sich der Steuerpflichtige nachträglich innerhalb des Berichtigungszeitraums auf die Steuerfreiheit seiner Verwendungsumsätze gemäß Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG beruft. Ändern sich bei einem Wirtschaftsgut innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse, ist nach § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG 1999 i.d.F. des Steueränderungsgesetzes (StÄndG) 2001 für jedes Kalenderjahr der Änderung ein Ausgleich durch eine Berichtigung des Abzugs der auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten entfallenden Vorsteuerbeträge vorzunehmen. Diese Regelung gilt nach § 27 Abs. 8 UStG i.d.F. des StÄndG 2003 auch für Zeiträume vor dem 1.01.2002 und damit auch für das Streitjahr 1998. Die rückwirkende Anwendung des § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG 1999 in der durch das StÄndG 2001 geänderten Fassung ist ferner verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Voraussetzungen des § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG 1999 i.d.F. des StÄndG 2001 sind erfüllt. Die Klägerin hat im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall in den Abzugsjahren 1995 bis 1997 wegen der Absicht, die Eingangsleistungen für nach nationalem Recht- steuerpflichtige Ausgangsumsätze zu verwenden, den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 und 2 UStG und Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG zu Recht in Anspruch genommen. Die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit waren nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG in der bis zum 5.05.2005 geltenden Fassung steuerpflichtig. Die spätere Berufung der Klägerin auf die unionsrechtliche Steuerbefreiung für nachfolgende Besteuerungszeiträume im Zuge der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Sachen “Linneweber und Akritidis” und der hierzu ergangenen Nachfolgeentscheidung des Bundesfinanzhofs lässt den Vorsteuerabzug in den Besteuerungszeiträumen des Leistungsbezugs 1995 bis 1997 bestehen. Diese für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse haben sich im Berichtigungszeitraum geändert. Zutreffend geht die Vorentscheidung davon aus, dass ähnlich wie bei der Rückgängigmachung des Verzichts auf eine Steuerbefreiung nach § 9 UStG- eine Änderung der für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse eintritt, wenn sich der Unternehmer nachträglich auf eine Steuerfreiheit seiner Umsätze nach Unionsrecht beruft. Da sich die Klägerin im November 2003 für das Streitjahr 1998 auf die Steuerfreiheit ihrer Ausgangsumsätze nach Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG berufen hat, ist mithin innerhalb des nach § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG vorgesehenen Berichtigungszeitraums von fünf Jahren eine Änderung der maßgeblichen Verhältnisse eingetreten. Denn ihre Ausgangsumsätze aus Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind nunmehr im Streitjahr 1998 als steuerfrei zu behandeln. Aus Aufwendungen für Eingangsleistungen, die in direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit steuerfreien Ausgangsumsätzen stehen, kommt ein Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 und 2 UStG und Art. 17 der Richtlinie 77/388/EWG nicht in Betracht. Im Streitfall liegt keine rechtsfehlerhafte Beurteilung des Vorsteuerabzugs in den Abzugsjahren 1995 bis 1997 vor. Die Berichtigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin- nicht auf die Abzugsjahre beschränkt und kann im Streitjahr 1998 vorgenommen werden. Entspricht das nationale Recht nicht dem Unionsrecht, kann sich zwar der Steuerpflichtige auf unionsrechtliche Bestimmungen berufen. Für das Finanzamt besteht diese Möglichkeit jedoch nicht. Nur der Steuerpflichtige hat das Recht, sich für die Anwendung des gegenüber den Regeln im nationalen Recht günstigeren Unionsrechts zu entscheiden. Das Finanzamt wäre daher im Streitfall nicht befugt gewesen, die nach nationalem Recht steuerpflichtigen Umsätze in den Abzugsjahren 1995 bis 1997 gegen den Willen der Klägerin mit den entsprechenden Folgen für den Vorsteuerabzug als steuerfrei zu behandeln. Selbst wenn die Steuerfestsetzungen für die Abzugsjahre 1995 bis 1997 noch änderbar gewesen wären, als sich die Klägerin im November 2003 auf die Steuerfreiheit ihrer Umsätze nach Unionsrecht berief, hätte das Finanzamt diese Steuerfestsetzungen mithin nicht ändern können, um die abgezogenen Vorsteuerbeträge zu berichtigen. Eine nach der Rechtsprechung des BFH mögliche Berichtigung eines im Abzugsjahr rechtsfehlerhaft beurteilten Vorsteuerabzugs durch Änderung der Steuerfestsetzung für dieses Abzugsjahr schied mithin aus. Es kann daher dahinstehen, ob wie die Klägerin meint- die Steuerfestsetzungen für die Abzugsjahre 1995 bis 1997 noch nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO änderbar waren. Wird die Vorsteuer nach § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG berichtigt, ist für jedes Kalenderjahr der Änderung von einem Fünftel der auf das Wirtschaftsgut entfallenden Vorsteuerbeträge auszugehen (§ 15a Abs. 2 Satz 1 UStG). Hierbei sind nach der zu § 15a UStG ergangenen Rechtsverordnung § 44 UStDV “Vereinfachungen bei der Berichtigung des Vorsteuerabzugs” vorgesehen. Eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs nach § 15a UStG entfällt, wenn die auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts entfallende Vorsteuer 500 DM nicht übersteigt (§ 44 Abs. 1 UStDV). Ferner ist die Berichtigung des Vorsteuerabzugs für alle in Betracht kommenden Kalenderjahre einheitlich bei der Berechnung der Steuer für das Kalenderjahr vorzunehmen, in dem der maßgebliche Berichtigungszeitraum endet, wenn die auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts entfallende Vorsteuer nicht mehr als 2.000 DM beträgt (§ 44 Abs. 3 UStDV). Bundesfinanzhof, Urteil vom 19. Oktober 2011 – XI R 16/09

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Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren

Zur Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren hat jetzt der Bundesgerichtshof erneut ( (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 07.09.2011 – XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788)) Stellung genommen. Der Bundesgerichtshof hält die Bestellung eines Verfahrensbeistands – und nicht eines mit weitergehenden Befugnissen ausgestatteten Ergänzungspflegers – für ausreichend. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, führt das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis. Da es sich bei der Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbefugnis in jedem Fall zu prüfen, ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Interessenkonflikt wirksam zu begegnen, ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis übermäßig und daher rechtswidrig. Die Wahrnehmung der Kindesinteressen ist hingegen in einem auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren die originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands. Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entziehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre, kann nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon weil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Interessenvertretung des Kindes im Verhältnis zum Elternrecht und zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte. Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, begründet nicht die Notwendigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen. Gerade die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwägungen zeigen, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Bestellung des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch bewenden soll. § 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, der Fall. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, beschränkt, sondern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Vermögensangelegenheiten beziehen. Nach den vorstehenden Maßstäben war im vorliegenden Fall die Bestellung eines Verfahrensbeistands zulässig und ausreichend. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist demnach wie die damit verbundene Entziehung der Vertretungsbefugnis nicht geboten und daher unzulässig. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Januar 2012 – XII ZB 489/11

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Verlust des Freizügigkeitsrechts bei Arbeitslosigkeit

Die förmliche Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts ist eine Ermessensentscheidung und muss daher einzelfallbezogen begründet werden. Der bloße Hinweis auf den materiellen Wegfall des Freizügigkeitsrechts genügt jedenfalls bei einem Unionsbürger, die sich seit über vierJahren ununterbrochen rechtmäßig in Deutschland aufhält und dessen Kinder hier die Schule besuchen , nicht. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU kann nicht entnommen werden, dass ein nach mindestens einjähriger Berufstätigkeit unverschuldet arbeitslos gewordener Unionsbürger über das sozialrechtlich gebotene Maß hinaus überobligatorische Arbeitsbemühungen nachweisen muss, um im Genuss des Freizügigkeitsrechts zu bleiben. Gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt das Freizügigkeitsrecht bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit unberührt, wenn der Betroffene zuvor ein Jahr als Arbeitnehmer tätig gewesen ist. Für die Folgezeit fordern Rechtsprechung und Kommentarliteratur lediglich, dass der Betroffene sich bei der Arbeitsagentur als arbeitsuchend meldet, seinen sozialrechtlichen Obliegenheiten der Arbeitsagentur gegenüber nachkommt und eine ihm eventuell angebotene, zumutbare Beschäftigung annimmt ((vgl. z.B. Dienelt, in: Renner, AuslR, 9. Aufl., § 2 FreizügG/EU Rn. 93; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2010 – L 13 AS 365/10 ER-B) (vgl. § 119 Abs. 1 SGB III). Demnach wird man sicherlich von einem unverschuldet arbeitslos gewordenen Unionsbürger verlangen können, dass er sich im sozialrechtlich gebotenen Maße darum bemüht, seine Arbeitslosigkeit zu beenden (vgl. § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III), um auch weiterhin als “unverschuldet arbeitslos” zu gelten. Es spricht aber nichts dafür, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU überobligatorische Bemühungen fordert. Der systematische Vergleich mit § 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. und Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU deutet jedenfalls darauf hin, dass arbeitsuchende Unionsbürger, die vor der Arbeitslosigkeit mindestens ein Jahr lang in Deutschland beschäftigt waren, hinsichtlich der Voraussetzungen für einen weiteren Aufenthalt gegenüber solchen Arbeitssuchenden privilegiert werden sollen, die noch nie oder nur kurzfristig Arbeit gefunden haben, und dass daher an ihre Arbeitsbemühungen geringere Anforderungen zu stellen sind. Verwaltungsgericht Oldenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 – 11 A 2117/11

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Satzungsmäßige “Spendenzahlungen” einer Stiftung

Ist einer Stiftung durch Stiftungsgeschäft vorgegeben, ihr Einkommen ausschließlich für eine bestimmte gemeinnützige Körperschaft zu verwenden, können Zahlungen an diese Körperschaft nicht als Spenden abgezogen werden. In einer solchen Zahlung liegt allerdings keine Einkommensverteilungen i.S. des § 8 Abs. 3 KStG 1999. Einkommensverteilungen i.S. dieser Vorschrift erfolgen durch Ausschüttungen. Darunter ist die Zuwendung eines Vermögensvorteils der Körperschaft an ein anderes Rechtssubjekt mit Rücksicht auf ein zwischen ihnen bestehendes Rechtsverhältnis regelmäßig ein Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsverhältnis- zu verstehen. Die Rechtsprechung geht allerdings von Einkommensverteilungen i.S. des § 8 Abs. 3 KStG 1999 auch im Verhältnis von Rechtssubjekten aus, zwischen denen kein Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsverhältnis besteht, deren Rechtsbeziehungen zueinander aber als gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnlich angesehen werden können. Dies hat der Bundesfinanzhof u.a. für das Verhältnis öffentlichrechtlicher Sparkassen, bei denen es sich regelmäßig um rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts handelt, zu ihren Gewährträgern angenommen. Danach ist ein gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnliches Verhältnis dann gegeben, wenn dasjenige Rechtssubjekt, das den Vermögensvorteil erhält, ähnlich einem Gesellschafter oder Mitglied Einfluss auf das Gebilde ausüben kann, das der Körperschaftsteuer unterliegt. Stiftungen sind Vermögensmassen, die weder über Gesellschafter noch Mitglieder verfügen und zu denen auch keine anderen Steuersubjekte in einem gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnlichen Verhältnis stehen. Daher sind Einkommensverteilungen i.S. des § 8 Abs. 3 KStG 1999 bei Stiftungen nicht möglich. Bei einer Stiftung bestimmt zwar der Stifter durch das Stiftungsgeschäft u.a., welchen Zweck die Stiftung verfolgt und wie die aus dem Stiftungsvermögen erwirtschafteten Erträge verwendet werden. Er legt die Satzung fest, bestimmt, welche Organe die Stiftung hat, und soweit ein gesetzlicher Spielraum vorhanden- welche Befugnisse diesen zukommen (vgl. § 81 BGB).Ist die Stiftung jedoch errichtet, verfügt der Stifter ebenso wenig wie jedes andere Rechtssubjekt außerhalb der Stiftung über gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnliche Befugnisse. Auch wenn der Stifter selbst Organ der Stiftung wird oder die Zusammensetzung der Organe bestimmt, vollzieht er nur seinen ursprünglichen Willen, wie er im Stiftungsgeschäft niedergelegt ist, und ist hieran wie jede andere Person, die als Organ der Stiftung fungiert, gebunden. Bestimmt der Stifter, dass die Stiftung ihr Einkommen ausschließlich zu seinen Gunsten verwenden darf, handelt es sich bei den nachfolgenden Zahlungen zwar aus seiner Sicht bei wirtschaftlicher Betrachtung um Erträge aus dem einst hingegebenen Stiftungskapital. Dies ändert aber nichts daran, dass die Zahlungen ihren Grund ausschließlich im Stiftungsgeschäft bzw. in der Satzung haben und nicht in einem gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnlichen Verhältnis des Destinatärs zur Stiftung. Die Zahlungen mindern gleichwohl das Einkommen der Stiftung nicht. Dies folgt daraus, dass es sich um Einkommensverwendungen handelt. Anders als Kapitalgesellschaften verfügen Stiftungen über eine außerbetriebliche Sphäre. Soweit das Stiftungsgeschäft bestimmt, wem oder welchem Zweck die Erträge der Stiftung zukommen sollen, handelt es sich um Einkommensverwendungen, die das Einkommen grundsätzlich nicht mindern. Wie bei natürlichen Personen, bei denen Aufwendungen, die weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind, nur abziehbar sind, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht, bedarf es bei Körperschaftsteuersubjekten, die eine außerbetriebliche Sphäre haben, einer besonderen Vorschrift, die den steuermindernden Abzug der Aufwendungen ausdrücklich zulässt. § 10 Nr. 1 KStG 1999 hat für diese Körperschaftsteuersubjekte ebenso wie § 12 Nr. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes für natürliche Personen nur deklaratorische Bedeutung. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 10 Nr. 1 Satz 2 KStG 1999, wonach § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999 unberührt bleibt. Hierdurch werden für Aufwendungen i.S. des § 10 Nr. 1 Satz 1 KStG 1999 die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Spendenabzug nicht dahingehend geändert, dass ein Spendenabzug auch dann möglich ist, wenn die Zahlungen nicht freiwillig geleistet werden. Die Regelung ist vielmehr ihrem Wortlaut entsprechend dahingehend zu verstehen, dass allein deshalb, weil es sich um Aufwendungen für satzungsmäßige Zwecke des Steuerpflichtigen handelt, der Spendenabzug nicht ausgeschlossen ist, sofern sämtliche Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999 erfüllt sind. Ein eigenständiger Regelungsgehalt für Körperschaftsteuersubjekte, die nicht nur über eine Erwerbssphäre verfügen, kommt daher § 10 Nr. 1 KStG 1999 auch nicht über dessen Satz 2 zu. Im Streitfall gibt es keine gesetzliche Regelung, nach der die Zahlungen steuermindernd geltend gemacht werden können. Die satzungsmäßigen Zahlungen sind keine Spenden i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999. Spenden sind Ausgaben, die vom Steuerpflichtigen freiwillig und ohne Gegenleistung zur Förderung der gesetzlich festgelegten steuerbegünstigten Zwecke geleistet werden. Die Stiftung hat ihre Zahlungen nicht freiwillig geleistet, sondern weil sie dazu nach ihrer Satzung verpflichtet ist. Sie betreibt zum einen eine Sparkasse. Neben diesem Erwerbszweck legt die Satzung jedoch auch fest, wie die hierdurch erzielten Einkünfte zu verwenden sind: Soweit sie nicht für den Geschäftsbetrieb benötigt werden, sind sie auszukehren. Überweist sie Überschüsse, handelt sie nicht freiwillig, sondern entspricht damit ihren satzungsmäßigen Vorgaben. Zwar kann der Verwaltungsrat der Stiftung die Hälfte des Gewinns statt zu überweisen auch auf neue Jahresrechnung der Stiftung vortragen. Er hat diese Entscheidung aber nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dabei muss er einerseits für die nachhaltige Sicherung des Unternehmens Sorge tragen. Er muss aber andererseits bei seiner Entscheidung beachten, dass die Stiftung den Zweck hat, Erträge für den Begünstigten zu erwirtschaften. Sollte die Stiftung aus gemeinnützigkeitsrechtlich gebundenen Mitteln des Begünstigten stammen, war die Errichtung der Stiftung überhaupt nur deshalb gemeinnützigkeitsrechtlich erlaubt (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO), weil durch den Betrieb der Sparkasse Überschüsse erzielt werden sollen, die – sofern nicht für die gewerblichen Zwecke der Stiftung erforderlich – an den Begünstigten zur Verwirklichung gemeinnütziger Zwecke ausgekehrt werden. Erfordert die betriebliche Situation der Sparkasse nicht, den gesamten Gewinn in eine Gewinnrücklage zu stellen, und entscheidet sich der Verwaltungsrat daher für eine Auszahlung, handelt es sich nicht um eine freiwillige Einkommensverwendung, sondern um ein von der Satzung vorgeschriebenes Verhalten. Dies bedeutet nicht, dass kein Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999 für Aufwendungen zu Zwecken, die durch Stiftungsgeschäft, Satzung oder sonstige Verfassung vorgeschrieben sind, verbliebe. Insbesondere in Fällen, in denen die Satzung hinsichtlich des Empfängers keine vergleichbar strikten Vorgaben enthält, kann, sofern die äußeren Umstände den Schluss auf eine Zuwendungsabsicht zulassen, ein Spendenabzug in Betracht kommen. Bundesfinanzhof, Urteil vom 12. Oktober 2011 – I R 102/10

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Schadensersatz wegen unterlassener Ad-hoc-Mitteilung

Nach § 37b Abs. 1 WpHG kann ein Anleger wegen unterlassener Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung den Erwerbsschaden ersetzt verlangen, also Rückzahlung des Erwerbsentgelts Zug um Zug gegen Hingabe der erworbenen Finanzinstrumente. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Finanzinstrumente wegen einer unterlassenen Ad-hoc-Mitteilung erworben wurden, trägt der Anspruchsteller. Der Anleger kann als Mindestschaden auch den Kursdifferenzschaden ersetzt verlangen. Hierfür muss der Anleger lediglich darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass, wäre die Ad-hoc-Mitteilung rechtzeitig erfolgt, der Kurs zum Zeitpunkt seines Kaufs niedriger gewesen wäre als er tatsächlich war. Nach § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat ein börsennotiertes Unternehmen einem Anleger den Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist, dass er Finanzinstrumente zu einem Zeitpunkt erworben hat, in dem das Unternehmen Insiderinformationen hätte veröffentlichen müssen, dies jedoch schuldhaft unterlassen hat. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 WpHG muss ein Inlandsemittent von Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die ihn unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen. Eine Insiderinformation ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf einen Emittenten von Insiderpapieren beziehen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Ein solcher Anspruch kann nach diesen Vorschriften auch nicht mit der Begründung verneint werden, es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte vor dem 27.07.2007 zu einer Adhoc-Mitteilung über die Höhe ihres unmittelbaren und mittelbaren Engagements in US-Subprimes verpflichtet gewesen sei, da sich jedenfalls nicht feststellen lasse, dass die Beklagte die Kursrelevanz habe erkennen müssen, weil die nachfolgende Entwicklung nicht vorhersehbar gewesen sei. Stellt sich die Höhe des Subprime-Anteils der jeweiligen Investments der Bank als eine gemäß § 15 WpHG veröffentlichungspflichtige Insiderinformation dar, erweist sich das Abstellen auf die Vorhersehbarkeit einer “existentiellen Bedrohung” der Bank bzw. des “Szenario[s] vom 27.07.2007″, also der Kreditliniensperrung durch die Bank und des zeitgleichen Zusammenbruchs des ABCP-Marktes als rechtsfehlerhaft. Denn für einen Schadensersatzanspruch aus § 37b Abs. 1 WpHG kommt es allein darauf an, ob die Beklagte dessen objektive Voraussetzungen, insbesondere das Kursbeeinflussungspotential der Information “Höhe des Subprime-Anteils” kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Hierfür statuiert § 37b Abs. 2 WpHG – was das Berufungsgericht außer Acht lässt – zugunsten des geschädigten Anlegers eine gesetzliche Vermutung, die die Beklagte zu widerlegen hatte. Dazu fehlt es zum einen an Feststellungen. Zum anderen folgt aus der Veröffentlichung der Presseerklärung vom 20.07.2007, dass die Verantwortlichen der Bank die Kursrelevanz des SubprimeEngagements zu diesem Zeitpunkt kannten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob – was das Berufungsgericht verneint und worauf auch die Revisionserwiderung abstellt – die Klägerin ausreichend dargelegt hat, die Beklagte habe die sich aus den unmittelbaren und mittelbaren Investments ergebenden Risiken nicht aus eigener Kraft auffangen oder sich im Umfang einer Inanspruchnahme am Interbankenmarkt nicht refinanzieren können. Die Tatsache der Veröffentlichung der Pressemitteilung zum Thema Auswirkungen der US-Hypothekenkrise am 20.07.2007 belegt im Gegenteil, dass der Bank spätestens zu diesem Zeitpunkt die Bedeutung der Höhe ihres SubprimeEngagements für das bereits sensibilisierte Marktpublikum sehr wohl bewusst war. Nicht ohne Grund hat sie dort hervorgehoben, den Investitionsschwerpunkt in anderen Portfolien gesetzt zu haben. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 – OLG Düsseldorf

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