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Kosten des Erststudiums

Aufwendungen für ein nach dem Abitur aufgenommenes Erststudium sind nicht als Werbungskosten, sondern nur als Sonderausgaben zu berücksichtigen. Etwas anderes gilt nur, wenn das Erststudium im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet. Damit ist der Abzug von Studienkosten nicht nur der Höhe nach auf jährlich 4.000 €beschränkt. Da es im Bereich der Sonderausgaben keinen sog. Verlustvortrag gibt, können Studenten, die während der Ausbildung nur wenig Geld verdienen, die angefallenen Studienkosten auch nicht später, wenn sie höhere Einkünfte erzielen, steuerlich nutzen. In einem jetzt vom Finanzgericht Münster entschiedenen Streitfall war der Kläger im Streitjahr 2007 Student und erzielte lediglich geringe Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (ca. 1.600 €). Für einen Studienaufenthalt im Ausland hatte er verschiedene Kosten getragen, die er in seiner Steuererklärung als (vorweggenommene) Werbungskosten in Höhe von ca. 18.600 € geltend machte. Das Finanzamt berücksichtigte die Studienkosten lediglich als Sonderausgaben (§ 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG) in Höhe von 4.000 €. Außerdem lehnte es ab, einen Verlustvortrag in Höhe der weiteren Aufwendungen des Klägers für das Folgejahr festzustellen. So konnte der Kläger, der nach Abschluss des Studiums im Jahr 2008 als Assistent eines Vertriebsvorstandes arbeitete, die Aufwendungen für das Studium auch 2008 steuerlich nicht nutzen. Das Finanzgericht Münster bestätigte die Auffassung des Finanzamtes. Zur Begründung verwies es auf das am 14. Dezember 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (BeitrRLUmsG) vom 7. Dezember 2011. Hiernach ergebe sich mit Wirkung zum 1. Januar 2004 ausdrücklich, dass Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung oder ein Erststudium keine Werbungskosten darstellten, wenn die Berufsausbildung bzw. das Studium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinde (§ 12 Nr. 5 i.V.m. § 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des BeitrRLUmsG). Einen Verfassungsverstoß sah das Finanzgericht Münster in der gesetzlichen Neuregelung trotz der darin vorgesehenen Rückwirkung zum 1. Januar 2004 nicht. Diese sog. echte Rückwirkung sei ausnahmsweise zulässig. Der Gesetzgeber habe mit der Zuordnung der Aufwendungen zu den Sonderausgaben lediglich die Rechtslage rückwirkend festgeschrieben, die bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der einhelligen Rechtsanwendungspraxis entsprochen habe. Auch habe der Kläger kein schutzwürdiges Vertrauen in die Abzugsfähigkeit seiner Aufwendungen als (vorweggenommene) Werbungskosten bilden können. Schutzwürdiges Vertrauen in eine Rechtslage aufgrund einer höchstrichterlichen Rechtsprechung entstehe allenfalls dann, wenn es sich um eine gefestigte, langjährige Rechtsprechung handele. Als eine solche gefestigte, langjährige Rechtsprechung sei die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes anzusehen, in der er die Kosten des Erststudiums als Sonderausgaben angesehen habe, nicht hingegen die spätere Fortentwicklung bzw. Änderung dieser Rechtsprechung zugunsten der Einordnung als Werbungskosten. Die Neuregelung verstößt nach Auffassung des Finanzgerichts Münster auch nicht gegen das objektive oder subjektive Nettoprinzip. Die Kosten für die Erstausbildung seien gemischt und nicht zwangsläufig allein beruflich veranlasst. Ein unmittelbarer Anknüpfungspunkt des Erststudiums an eine spätere berufliche Tätigkeit fehle regelmäßig. Der Gesetzgeber habe daher mit der Zuweisung dieser Aufwendungen zum Bereich der Sonderausgaben eine in seinem Gestaltungsspielraum liegende Wertung vorgenommen. Bei den Aufwendungen für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt und das nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattgefunden hat, handelt es sich um Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung, die gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der für das Streitjahr 2007 geltenden Fassung bis zu 4.000 EUR im Kalenderjahr als Sonderausgaben abzugsfähig sind. Zwar ist nach dem Einleitungssatz zu § 10 Abs. 1 EStG der Werbungskostenabzug gegenüber dem Abzug von Aufwendungen als Sonderausgaben vorrangig. Dass die getätigten Aufwendungen jedoch keine (vorweggenommenen) Werbungskosten sind, ordnen §§ 12 Nr. 5 i. V. m. 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des BeitrRLUmsG ausdrücklich sowie klar und eindeutig an. Die Vorschriften der §§ 9 Abs. 6 und 12 Nr. 5 EStG sind gemäß Art. 25 Abs. 4 BeitrRLUmsG am Tag nach der Verkündung des BeitrRLUmsG, also am 14.12.2011 in Kraft getreten. Nach § 52 Absätze 23d und 30a EStG in der durch Art. 2 Nr. 34 Buchst. d und g des BeitrRLUmsG geänderten Fassung sind der neu angefügte § 9 Abs. 6 EStG und die geänderte Vorschrift des § 12 Nr. 5 EStG bereits für Veranlagungszeiträume ab 2004 anzuwenden. Damit sind die für das Streitjahr 2007 geltend gemachten Aufwendungen Sonderausgaben i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Die steuerliche Behandlung vergleichbarer Aufwendungen in den Vorjahren ist nicht von Belang, weil dem EStG das Prinzip der Abschnittsbesteuerung zu Grunde liegt. Die gesetzlichen Neuregelungen in § 9 Abs. 6, § 12 Nr. 5 und § 52 Absätze 23d und 30a EStG verstoßen nicht gegen Verfassungsrecht. Insbesondere enthalten die Vorschriften keine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entfaltet eine Rechtsnorm eine “echte” Rückwirkung, wenn sie die Geltung für (Erhebungs-)Zeiträume anordnet, die vor dem Zeitpunkt der Verkündung der Norm liegen und abgeschlossen sind – Rückbewirkung von Rechtsfolgen –. Vor dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes bedürfen Gesetze mit echter Rückwirkung, die die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändern, besonderer Rechtfertigung und sind daher verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind jedoch – ohne dass dies abschließend wäre – Fallgruppen anerkannt, in denen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot durchbrochen ist. So tritt das Rückwirkungsverbot, das seinen Grund im Vertrauensschutz hat, namentlich dann zurück, wenn ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts nicht oder nicht mehr bestehen konnte. Eine Änderung mit Rückwirkung ist auch dann zulässig, wenn das geltende Recht, das durch die Norm mit Rückwirkung verändert wurde, unklar und verworren war. Dementsprechend ist es dem Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes erst recht nicht verwehrt, eine Rechtslage rückwirkend festzuschreiben, die vor einer Rechtsprechungsänderung einer gefestigten Rechtsprechung und einheitlichen Rechtspraxis entsprach. Denn es widerspricht weder dem Rechtsstaatsprinzip noch dem Gewaltenteilungsgrundsatz, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsprechungsänderung korrigiert, die auf der Grundlage der seinerzeit bestehenden Gesetzeslage zwar mit gutem Grund erfolgt sein mag, deren Ergebnis er aber für nicht sachgerecht hält. Vorliegend ist die Prüfung eines Rückwirkungsverbots nicht deswegen entbehrlich, weil in den Gesetzesmaterialien die Auffassung vertreten wird, die Neuregelung diene (lediglich) der Klarstellung und stelle daher keine rückwirkende Gesetzesänderung dar. Rein deklaratorisch und nicht konstitutiv ist eine gesetzliche Regelung nur dann, wenn sich das nunmehr ausdrücklich Geregelte auch schon bisher unter Anwendung der herkömmlichen Auslegungsregeln aus dem Gesetz hat ableiten lassen. Dass dieses Erfordernis hier nicht erfüllt ist, zeigen die Ausführungen des Bundesfinanzhofs in seinen Entscheidungen vom 28. Juli 2011. Eine durch einen Interpretationskonflikt zwischen Gesetzgeber und Rechtsprechung ausgelöste Normsetzung ist nicht anders zu beurteilen als eine durch sonstige Gründe veranlasste rückwirkende Gesetzesänderung. Im Streitfall handelt es sich um einen Fall der echten Rückwirkung, da Art. 2 Nr. 34 Buchst. d und g des BeitrRLUmsG der neu angefügten Vorschrift des § 9 Abs. 6 EStG und der geänderten Vorschrift des § 12 Nr. 5 EStG auch für die vor dem Zeitpunkt der Verkündung des BeitrRLUmsG liegenden und bereits abgeschlossenen Veranlagungszeiträume 2004 bis 2010 Geltung verschafft. Diese echte Rückwirkung ist aber ausnahmsweise verfassungsrechtlich zulässig. Der Gesetzgeber durfte mit Rückwirkung ab Veranlagungszeitraum 2004 anordnen, dass Aufwendungen für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, keine (vorweggenommenen) Werbungskosten sind, wenn dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet. Denn hiermit hat der Gesetzgeber die Rechtslage rückwirkend festgeschrieben, wie sie bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung und der einhelligen Praxis der Finanzverwaltung und damit allgemeiner Rechtsanwendungspraxis entsprach. Die Gesetzesänderung durch das BeitrRLUmsG beruht auf der Fortentwicklung der Rechtsprechungsänderung des Bundesfinanzhofs mit Urteilen vom 28.07.2011, nach der solche Aufwendungen Werbungskosten i.S. von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sein können. Beginnend mit der Entscheidung vom 04.12.2002 hat der BFH damit von seiner vorherigen ständigen Rechtsprechung mit strikter Unterscheidung zwischen Aus- und Fortbildung Abstand genommen, nach der Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für ein Erststudium an einer Hochschule (Universität oder Fachhochschule) stets zu den Berufsausbildungskosten i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG gehörten. Auch ist die hier vorliegende Rückwirkung ausnahmsweise zulässig im Hinblick darauf, dass der BFH in seinen Urteilen vom 28.07.2011 erklärt hat, dass nach Ergehen des Gesetzes vom 21.07.2004 eindeutige gesetzliche Regelungen fehlen würden, er die Rechtslage nach Ergehen des Gesetzes vom 21.07.2004 mithin sinngemäß als unklar angesehen hat. Ein Student hat auch kein schutzwürdiges Vertrauen in die Abzugsfähigkeit der Aufwendungen als (vorweggenommene) Werbungskosten aufgrund geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung bilden können. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung kann allenfalls bei gefestigter, langjähriger Rechtsprechung entstehen. Eine gefestigte, langjährige Rechtsprechung existierte hier nicht. Der Bundesfinanzhof änderte seine Rechtsprechung erst beginnend mit seiner Entscheidung vom 04.12.2002. Zu Fällen, die mit dem vorliegend vom Finanzgericht Münster entschiedenen vergleichbar sind, entschied der Bundesfinanzhof sogar erst am 20. Juli 2006 und 28. Juli 2011. Zudem hat der Gesetzgeber seinen Willen, dass Aufwendungen für ein Erststudium, das nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet, trotz sich fortentwickelnder Rechtsprechung nur als Sonderausgaben i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu berücksichtigen sind, noch weit vor dem Streitjahr 2007, namentlich mit dem Gesetz zur Änderung der Abgabenordnung und weiterer Gesetze vom 21.07.2004, kundgetan. So hieß es bereits in dem durch dieses Gesetz angefügten § 12 Nr. 5 EStG, dass Aufwendungen für ein Erststudium, das nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet, nicht abzugsfähig sind. Zwar war nach Auffassung des BFH das Abzugsverbot für Aufwendungen für ein Erststudium i.d.F. des Gesetzes vom 21.07.2004 im Hinblick auf den Eingangssatz des § 12 EStG nur unvollständig geregelt, weil der Gesetzgeber nicht auch in § 9 EStG den Werbungskostenabzug ausdrücklich ausgeschlossen hatte, doch wurde der gesetzgeberische Wille zumindest in den Gesetzesmaterialien deutlich. Zu der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, entschied der Bundesfinanzhof im Lichte des Gesetzes vom 21. Juli 2004 erst mit seinen Entscheidungen vom 28. Juli 2011, mithin nach Ablauf des Streitjahres 2007. Gerade nach den gesetzlichen Änderungen in 2004 konnte ein Student aber nicht sicher sein, ob der Bundesfinanzhof die zunächst eingeschlagene Richtung beibehalten würde. Die gesetzlichen Neuregelungen in § 9 Abs. 6, § 12 Nr. 5 EStG und § 52 Abs. 23d, 30a EStG verletzen entgegen der klägerischen Auffassung auch nicht das objektive oder das subjektive Nettoprinzip. Die für die Lastengleichheit im Einkommensteuerrecht maßgebliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bemisst der einfache Gesetzgeber nach dem objektiven und dem subjektiven Nettoprinzip. Während das objektive Nettoprinzip verlangt, dass nur das um die Erwerbsaufwendungen verminderte Einkommen steuerlich belastet wird (vertikale Steuergerechtigkeit zwischen den Steuerpflichtigen), sieht das subjektive Nettoprinzip die Abziehbarkeit unvermeidbarer Privatausgaben vor (horizontale Steuergerechtigkeit zwischen den Steuerpflichtigen). Bedeutung erlangt das Nettoprinzip vor allem auch im Zusammenhang mit den Anforderungen an eine hinreichende Folgerichtigkeit bei der näheren Ausgestaltung der gesetzgeberischen Grundentscheidungen. Ausnahmen von der folgerichtigen Umsetzung der mit dem objektiven Nettoprinzip getroffenen Belastungsentscheidung – so auch Abzugsverbote für beruflich veranlasste Aufwendungen – bedürfen eines besonderen, sachlich rechtfertigenden Grundes. Der Gesetzgeber kann sich hierbei generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen bedienen. Aufwendungen für ein Erststudium, das eine Erstausbildung vermittelt und nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet, sind gemischt veranlasste Aufwendungen, so dass sie nicht zwangsläufig dem objektiven Nettoprinzip unterfallen und der Gesetzgeber sie nicht zum Betriebsausgaben/Werbungskostenabzug zulassen muss. Sie sind nicht zwangsläufig beruflich veranlasst, weil ein unmittelbarer Anknüpfungspunkt des Studiums an eine spätere Berufstätigkeit fehlt. So können bei den getätigten Aufwendungen auch private Interessen im Vordergrund stehen oder der Steuerpflichtige übt den mit dem Studium angestrebten Beruf möglicherweise schließlich gar nicht aus bzw. für die spätere berufliche Tätigkeit wären die getätigten Aufwendungen in dem erfolgten Umfang nicht notwendig gewesen. Der Gesetzgeber hat mit der generalisierenden Zuweisung der Aufwendungen zum Bereich der Sonderausgaben eine Wertung vorgenommen, die im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums liegt. Sie führt zu mehr Steuergerechtigkeit, da die Abgrenzung zwischen Fällen mit einem zur späteren Berufstätigkeit vordergründig bestehendem Veranlassungszusammenhang und Fällen ohne eines solchen Veranlassungszusammenhangs schwierig ist. Es gibt schwer zu entscheidende Grenzfälle. Durch eine Abgrenzung nicht nach dem typischen Wesen dieser Kosten, sondern nach Zeitpunkt und Zweck des Studiums, würden sich offenbare Ungerechtigkeiten nicht vermeiden lassen. Zudem dient der Umstand, dass der Abzug der Aufwendungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG kalenderjährlich auf 4.000 EUR begrenzt ist, der horizontalen Steuergerechtigkeit zwischen gut und schlecht situierten Steuerpflichtigen. Finanzgericht Münster, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 5 K 3975/09 F

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Streitwert für einen Freistellungsbescheid

Für Klagen auf Erteilung eines Spendenbescheides ist der Streitwert mit dem zu erwartenden durchschnittlichen Spendenaufkommen des Klägers anzusetzen. In Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend (§ 52 Abs. 3 GKG). Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 € anzunehmen (§ 52 Abs. 2 GKG). Im hier vom Finanzgericht Münster entschiedenen Streitfall hatte der Kläger beantragt, unter Aufhebung der Körperschaftsteuerbescheide 2006 und 2007 sowie der Einspruchsentscheidung den Beklagten zu verpflichten, Freistellungsbescheide zu erlassen und darin festzustellen, dass der Kläger nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG von der Körperschaftsteuer befreit ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Erteilung von Freistellungsbescheiden und die Bedeutung der Sache für den Kläger folgte deshalb nicht aus der Höhe der jeweils mit 0 EUR festgesetzten Körperschaftsteuer 2006 und 2007, sondern beruhte auf dem Klagebegehren, die Steuerbefreiung wegen Verfolgung gemeinnütziger Zwecke (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG) bestätigt zu bekommen. Damit verbunden war das Ziel des Klägers, sich für Zwecke der Ausstellung von (künftigen) Zuwendungsbescheinigungen auf den begehrten Freistellungsbescheid für das Jahr 2007 berufen zu können. Denn bereits in einem vorhergehenden Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass ihm im Falle der fehlenden Abziehbarkeit der Spenden auf Seiten der Großspender innerhalb kürzester Zeit die wirtschaftliche Grundlage für seine Vereinstätigkeit entzogen würde. Will ein Kläger mit seiner Klage aber vorrangig erreichen, weiterhin steuerbegünstigte Spenden zu erlangen, bestimmt sich die Bedeutung der Sache für ihn nach den künftigen jährlichen Spendeneinnahmen (so für Zwecke des vorläufigen Rechtsschutzes durch eine einstweilige Anordnung im Ansatz auch BFH, Beschluss vom 14.10.1998 – I B 82/98, BFH/NV 1999, 352, wenngleich dort in Anbetracht der Vorläufigkeit und beschränkten Geltungsdauer der einstweiligen Anordnung der Streitwert auf 1/3 des durchschnittlichen Spendenaufkommens reduziert wurde; dem BFH zustimmend Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vor § 135 FGO Tz. 185 “Einstweilige Anordnung”; wie hier evtl. auch Ratschow in Gräber, FGO, Vor § 135 Rz. 110 “Gemeinnützigkeit”)). Dies gilt allerdings nach Auffassung des Finanzgerichts Münster nur für den jeweils letzten begehrten Freistellungsbescheid, weil nur diesem Bedeutung für die Ausstellung künftiger Zuwendungsbescheinigungen zukommt. Bezieht die Klage sich auf mehrere Streitjahre, für welche die Körperschaftsteuer jeweils mit 0 EUR festgesetzt worden ist, ist für die übrigen Streitjahre regelmäßig lediglich der Auffangstreitwert anzusetzen. Der vorgenannten Beurteilung steht der BFH-Beschluss vom 5. Januar 1998 nicht entgegen. Danach soll zwar der Auffangstreitwert je angefochtener Steuerfestsetzung anzusetzen sein, wenn die Aufhebung mehrerer auf 0 DM lautender Körperschaftsteuerbescheide begehrt wird, um die Steuerbefreiung wegen Verfolgung gemeinnütziger Zwecke bestätigt zu bekommen. Den Entscheidungsgründen des Bundesfinanzhofs lässt sich aber nicht entnehmen, ob und ggf. in welcher Höhe dort neben den als “Spenden” deklarierten Entgelten für Segeltörns anderweitige (“echte”) Spenden vereinnahmt wurden und inwieweit etwaige zu erwartende Spendeneinnahmen von der Anerkennung des Vereins als gemeinnützig abhingen. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Finanzgerichts Berlin vom 15. Januar 2002, in der es – soweit ersichtlich – nicht um den Spendenabzug ging. Das FG Baden-Württemberg hat den Ansatz des Auffangstreitwerts in seinem Beschluss vom 26. Januar 1995 darauf gestützt, dass sich im dortigen Rechtsstreit nicht erkennen lasse, in welchem Umfange dem Kläger bei und allein aufgrund steuerlicher Abziehbarkeit Spenden(mehr)beträge zugeflossen wären. Damit hat es aber keine andere rechtliche Beurteilung als das Finanzgericht Münster zugrunde gelegt, sondern ist im Ergebnis von einem anderen, mit dem vorliegenden Streitfall nicht vergleichbaren Sachverhalt ausgegangen. Entsprechend den vorgenannten Grundsätzen ist für das vorliegende Verfahren der Streitwert betreffend die Klage wegen Körperschaftsteuer 2007 mit dem zu erwartenden durchschnittlichen Spendenaufkommen des Klägers anzusetzen. Finanzgericht Münster, Beschluss vom 6. Januar 2012 – 9 K 2649/10 K

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Glasverbot im Kölner Karneval

Das vor zwei Jahren erstmals ausgesprochene Glasverbot im Kölner Straßenkarneval war rechtmäßig. Im Jahr 2010 hatte die Stadt Köln erstmals durch Allgemeinverfügung verboten, an einzelnen Karnevalstagen in bestimmten Bereichen der Innenstadt (Altstadt, Zülpicher Viertel, Teile der Ringe) Glasbehältnisse außerhalb von geschlossenen Räumen mitzuführen und zu benutzen. Dort ansässigen Einzelhandelsbetrieben war zugleich die Abgabe von Glasgetränkebehältnissen verboten worden. Das Verwaltungsgericht Köln hatte den gegen diese Verbote gerichteten Klagen eines Bürgers und eines Kioskbetreibers mit der Begründung stattgegeben, die Gefahrenschwelle werde durch das bloße Mitführen und Benutzen sowie das Verkaufen von Glasgetränkebehältnissen noch nicht überschritten. Dieser Auffassung ist das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster nicht gefolgt: Im Kölner Straßenkarneval gelangten, so die Münsteraner Richter, nach den gesicherten Erkenntnissen der Stadt unübersehbare Mengen an Glas und Scherben zwischen Zehntausende dicht gedrängt feiernde Menschen. Dabei handele es sich um die von den Karnevalisten mitgeführten Glasflaschen und Gläser, die – häufig auch alkoholbedingt – massenhaft ordnungswidrig entsorgt würden. Die dadurch drohenden Schäden (Schnittwunden, Reifenpannen, Behinderung von Rettungsfahrzeugen u.ä.) rechtfertigten ein ordnungsbehördliches Einschreiten bereits gegen das Mitführen, Benutzen und Verkaufen von Glas. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9. Februar 2012 – 5 A 2375/10 und 5 A 2382/10

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iPad vs. Galaxy – die unendliche Geschichte

Verkaufsschlachten werden manchmal auch juristisch geführt – und manchmal schlägt ein so erzielter Erfolg zurück. So konnte sich Apple auf dem derzeit boomenden Markt für Tablets zumindest in Deutschland zunächst eine Atempause gegenüber seinem schärfsten Konkurrenten Samsung verschaffen, denn das Samsung-Tablett verletzte, so befanden die Richter am Landgericht und Oberlandesgericht Düsseldorf, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster von Apple – oder genauer gesagt ein für Apple eingetragenes europäisches Desingrecht. Doch Samsung ließ nicht locker, modifizierte sein Tablett leicht und verkaufte nun das so abgeänderte “Galaxy Tab 10.1 N” in Deutschland. So wurden für das “Galaxy Tab 10.1 N” der Rahmen an den Querseiten verbreitert, die Lautsprecher nach vorne gezogen und der „Samsung“ Schriftzug auf der Vorderseite deutlicher hervorgehoben. Hiergegen wandte sich wiederum Apple und sah immer noch seine Geschmacksmusterrechte verletzt. Wiederum wandte man sich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an das Landgericht Düsseldorf – und scheiterte dort: Das Landgericht Düsseldorf hat heute den Eilantrag der Apple Inc. zurückgewiesen, auch für das im Design gegenüber seinem Vorgängermodell veränderte „Galaxy Tab 10.1 N“ der Samsung Electronics GmbH ein europaweites Verkaufsverbot auszusprechen. Das Landgericht Düsseldorf ist nach einer im Eilverfahren angezeigten, summarischen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass sich das im Design geänderte „Galaxy Tab 10.1 N“ nunmehr hinreichend deutlich von Apples eingetragenem europäischen Designrecht unterscheide, das die Gestaltung eines Tablet-PCs zeigt. Mithin falle es nicht in dessen Schutzbereich und es liege keine Schutzrechtsverletzung vor. Aufgrund der vorgenommenen Designänderungen verstoße Samsung durch den Vertrieb des „Galaxy Tab 10.1 N“ auch nicht gegen das Wettbewerbsrecht. Bei Apples iPad-Geräten und Samsungs „Galaxy Tab 10.1 N“ handle es sich um gleichwertige Konkurrenzprodukte. Apple Inc. hat sich – wie auch in dem Verfahren um das Vorgängermodell „Galaxy Tab 10.1“ – auf eine Verletzung ihres eingetragenen europäischen Designrechts (Nr. 000181607-0001), eines sog. Gemeinschaftsgeschmacksmusters, aus dem Jahre 2004 durch Samsung’s „Galaxy Tab 10.1 N“ berufen. Apple vertritt die Auffassung, dass Samsung auch durch die Gestaltung des „Galaxy Tab 10.1 N“ gegen das Schutzrecht Apples aus diesem Geschmacksmuster verstoße. Ein Geschmacksmuster ist ein gewerbliches Schutzrecht, das seinem Inhaber die ausschließliche Befugnis zur Benutzung einer ästhetischen Gestaltungsform eines Erzeugnisses verleiht. Es kann z. B. in Form einer Zeichnung hinterlegt werden, anhand derer Ähnlichkeiten zwischen dem Geschmacksmuster und einem Produkt überprüft werden können. Apple hat bereits 2004 eine solche Zeichnung, die die Gestaltung eines Tablet-PCs zeigt, als Geschmacksmuster hinterlegt. Hilfsweise hat Apple auch einen Verstoß Samsungs gegen das Wettbewerbsrecht geltend gemacht. Der Vertrieb eines Produkts kann u. a. dann einen Wettbewerbsverstoß darstellen, wenn ein Unternehmen ein Konkurrenzprodukt nachahmt und es dadurch zu einer Herkunftstäuschung oder einer Rufausbeutung kommt, durch die der Nachahmer das herausragende Ansehen und den Prestigewert dieses Produktes ausnutzt. Apple vertritt die Auffassung, dass Samsung durch den Vertrieb des „Galaxy Tab 10.1 N“ Herkunftstäuschungen veranlasse und vor allem die herausragende Bekanntheit der iPad-Geräte in unlauterer Weise ausnutze. Auch insoweit hat die Kammer den Antrag zurückgewiesen. Eine Herkunftstäuschung scheide schon deshalb aus, weil potentielle Käufer zwischen den bekannten Unternehmen, deren Marken auch deutlich auf den Produkten aufgebracht seien, ohne weiteres unterscheiden könnten. Außerdem könne von einer nahezu identischen Nachahmung bei dem abgeänderten „Galaxy Tab 10.1 N“ nicht mehr die Rede sein. Es sei zwar in seiner Gestaltung an die iPad-Geräte angelehnt, weise zugleich aber deutliche Unterschiede aus. Man könne nicht davon ausgehen, dass es zu einer Prestigeübertragung von den iPad-Geräten auf das Samsung „Galaxy Tab 10.1 N“ komme. Ein gleichlautender, gegen die Samsung Inc., Südkorea, gerichteter Antrag muss zunächst in Südkorea zugestellt werden. Eine Entscheidung ist vorläufig nicht zu erwarten. Dem Eilverfahren schließt sich ein Hauptsacheverfahren an. Insoweit hat Apple bereits Hauptsacheklage erhoben, mit der sie die Benutzung fünf verschiedener Galaxy Tabs aus vier Geschmacksmustern und Wettbewerbsrecht angreift. Termin zur Verhandlung in der Hauptsache ist allerdings erst auf den 25. September 2012 bestimmt. Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 9. Februar 2012 – 14c O 292/11

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Beförderungsleistungen eines Chauffeurservice

Die Überlassung eines Fahrzeugs mit Chauffeur zu im Voraus vereinbarten und für zusätzliche fakultative Fahrtstrecken ist eine Beförderungsleistung i.S. von § 3b UStG. Der Umsatzsteuer unterliegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Eine sonstige Leistung wird nach § 3a Abs. 1 UStG grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Abweichend hiervon werden Beförderungsleistungen gemäß § 3b Abs. 1 UStG dort ausgeführt, wo die Beförderung bewirkt wird. Diese Regelungen zum Leistungsort beruhen auf Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG. Danach gilt abweichend von der Grundregel in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG als Ort der Beförderungsleistung der Ort, an dem die Beförderung nach Maßgabe der zurückgelegten Beförderungsstrecke bewirkt wird. Diese Sonderregelung für Beförderungsleistungen soll insbesondere bei grenzüberschreitenden Personenbeförderungen- sicherstellen, dass jeder Mitgliedstaat die (Teil-)Strecken tatsächlich besteuert, die in seinem Hoheitsgebiet liegen. Befördern ist die räumliche Fortbewegung von Personen oder Gegenständen, wobei die Art des Beförderungsmittels nicht von Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung ist bei einem Umsatz, der – wie hier – ein Leistungsbündel darstellt, für die Frage, ob mehrere zusammenhängende Leistungen als eine Gesamtleistung zu behandeln sind, eine Gesamtbetrachtung erforderlich. In der Regel ist zwar jede Leistung als eigene selbständige Leistung anzusehen. Eine wirtschaftlich einheitliche Leistung darf aber im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems auch nicht künstlich aufgespalten werden. Deshalb ist das Wesen bzw. sind die charakteristischen Merkmale des fraglichen Umsatzes zu ermitteln, um festzustellen, ob der Steuerpflichtige gegenüber dem Leistungsempfänger mehrere selbständige Leistungen oder eine einheitliche Leistung erbringt, wobei auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist. Eine einheitliche Leistung liegt insbesondere dann vor, wenn ein oder mehrere Teile die Hauptleistung, ein oder mehrere andere Teile dagegen Nebenleistungen darstellen, die das steuerliche Schicksal der Hauptleistung teilen. Eine Leistung ist als Nebenleistung zu einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für den Leistungsempfänger keinen eigenen Zweck erfüllt, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistenden unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen. Dem Umstand, dass ein Gesamtpreis in Rechnung gestellt wird, kommt indizielle, aber keine allein entscheidende Bedeutung zu; dasselbe gilt für den Umstand, dass Leistungen aufgrund einer einzigen Vertragsgrundlage erbracht werden. Die hiernach erforderliche Gesamtbetrachtung, ob aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers eine einheitliche Leistung vorliegt, ist im Wesentlichen das Ergebnis einer tatsächlichen Würdigung durch das Finanzgericht, die den BFH grundsätzlich gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindet. In Übereinstimmung mit den Beteiligten geht das Finanzgericht danach zu Recht von einer einheitlichen Leistung aus. Bei dieser einheitlichen Leistung handelt es sich bei dem Mietwagen mit Chauffeurservice um eine Beförderungsleistung. Die umsatzsteuerrechtliche Qualifizierung einer einheitlichen Leistung verlangt eine Bestimmung ihrer dominierenden Bestandteile. Durch die Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass die Art des Beförderungsmittels nicht von Bedeutung ist und dass Taxifahrten Beförderungsleistungen sind. Auch steht der Beurteilung als Beförderungsleistung nicht entgegen, dass das Taxi vereinbarungsgemäß zwischen mehreren Beförderungen auf den Kunden wartet. Die Beurteilung als Beförderungsleistung ist nach der Rechtsprechung weiter nicht deswegen ausgeschlossen, weil dem Kunden während der Beförderung zusätzliche Annehmlichkeiten geboten werden. So beeinflusst nach dem BFH, Urteil in BFHE 233, 348, BStBl II 2011, 737 z.B. die Qualität der Verpflegung und Unterbringung auf einem Schiff grundsätzlich nicht die Art der Personenbeförderung, sondern nur die Umstände, unter denen sie durchgeführt wird. Die Verschaffung eines angenehmen Reiseerlebnisses steht der Beurteilung als Beförderung nicht entgegen. Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall hat die Klägerin die Künstler samt Reisetross sowohl zu im Voraus festgelegten Zeiten zwischen Flughäfen und Hotels an den Veranstaltungsorten als auch von den Hotels zu den betreffenden Auftrittsorten befördert und zusätzlich die Beförderung für nicht im Voraus geplante Fahrten auf Wunsch in Bars, Restaurants oder zum Einkaufen übernommen. Bei den vom Finanzgericht als leistungsprägend beurteilten Umständen, wie der vereinbarten Qualität der Fahrzeuge, der Kriterien für die Auswahl der Fahrer sowie der “Fahrbereitschaft” zwischen mehreren Beförderungen handelt es sich nach den vorstehenden Grundsätzen lediglich um Annehmlichkeiten, die Beförderungsleistungen unter optimalen Bedingungen in Anspruch nehmen zu können, die der Beurteilung als Beförderungsleistung daher nicht entgegenstehen. Die Gegenauffassung, die Überlassung eines Fahrzeugs mit Chauffeur sei eine Leistung eigener Art, kann sich auch nicht auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs 12. Juni 2008 berufen. Diese Entscheidung führt im Zusammenhang mit der Frage, ob die für das Vorliegen einer Divergenz maßgebliche Voraussetzung des vergleichbaren Sachverhalts vorliege, lediglich aus, die Überlassung eines Schiffes für eine Segeltour sei mit der Überlassung eines Fahrzeugs mit Chauffeur nicht vergleichbar. Gleiches gilt für das BFH-Urteil vom 19. Juli 1961 stützt, in dem der Bundesfinanzhof die Sache zurückverwiesen hatte, weil das Finanzgericht bei der Überlassung eines LKW mit Fahrer die nach dem streitigen Sachverhalt nicht auszuschließende Möglichkeit der Beurteilung als Mietvertrag nicht in Betracht gezogen hatte. Grundlegendes Merkmal einer Vermietung ist nach der Rechtsprechung des EuGH, dass dem Mieter auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht eingeräumt wird, einen Gegenstand so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen. Der Beurteilung als Mietvertrag im Streitfall steht entgegen, dass nach den Feststellungen des Finanzgericht die Klägerin nur verpflichtet war, die “jederzeitige angenehme Mobilität” für Transporte vom Flugplatz zum Hotel, den Auftrittsorten oder anderen Zielen zu verschaffen; den Kunden wurde jedoch nicht wie für eine Vermietung charakteristisch- der Besitz an den Fahrzeugen und die Verantwortung für den Erhalt und die unversehrte Rückgabe der Fahrzeuge übertragen. Bundesfinanzhof, Urteil vom 8. September 2011 – V R 5/10

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Homöopathische Eigenblutprodukte und das Transfusionsgesetz

Nach § 28 Fall 2 TFG gelten die Bestimmungen des Transfusionsgesetzes jedenfalls nicht für Injektionen eines homöopathischen Eigenblutprodukts. Eine Definition des “homöopathischen Eigenblutprodukts” findet sich im Transfusionsgesetz nicht. Doch kann zum Verständnis hierfür auf das Arzneimittelgesetz (AMG) zurückgegriffen werden. Homöopathische Eigenblutprodukte gelten als Arzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 2 AMG. In der Rechtsprechung sind Nosodenpräparate – wie sie hier in Frage stehen – stets einhellig als homöopathische Arzneimittel angesehen worden. Inzwischen ist mit Wirkung vom 6. September 2005 die Definition des Begriffs “homöopathisches Arzneimittel” in § 4 Abs. 26 AMG eingefügt worden. Für den Zeitraum der streitgegenständlichen Heilbehandlung war diese Regelung noch nicht in Kraft. Eine sehr ähnliche Definition findet sich aber bereits in Art. 1 Nr. 5 Satz 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Dort wird übereinstimmend mit § 4 Abs. 26 Satz 1 AMG der Begriff “homöopathisches Arzneimittel” definiert als “jedes Arzneimittel, das nach einem im Europäischen Arzneibuch oder, in Ermangelung dessen, nach einem in den derzeitig offiziell gebräuchlichen Pharmakopöen der Mitgliedstaaten beschriebenen homöopathischen Zubereitungsverfahren aus Produkten, Substanzen oder Verbindungen, die homöopathische Ursubstanzen genannt werden, hergestellt worden ist.” Danach ist eine Substanz ausschließlich aufgrund der Herstellung nach einem homöopathischen Zubereitungsverfahren den homöopathischen Arzneimitteln zuzuordnen. Die Darreichungsform ist ebenso wenig von Bedeutung wie die Anwendung in der homöopathischen Therapierichtung. Die Beklagte hat im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen FAll aus dem Serum der Klägerin ein homöopathisches Eigenblutprodukt hergestellt. Sie hat eine Eigenbluttherapie mit Nosoden durchgeführt. Hierzu hat sie nach ihrem – von der Klägerin nicht in Frage gestellten – Vorbringen das aus dem Blut der Klägerin gewonnene Serum mit Kochsalz und als Fertigprodukte bezogenen Nosoden aufbereitet; die Verwendung von Nosoden ergibt sich auch aus ihrer Dokumentation. Bei einer Nosode handelt es sich aus naturheilkundlicher Sicht um ein Arzneimittel, das aus pathologischem Material hergestellt und in Verdünnungen zur homöopathischen Therapie angewendet wird. Die Anwendung von Eigenblut mit Zusatz von Homöopathika stellt eine gebräuchliche Form der Eigenbluttherapie dar. Da die Beklagte Fertigprodukte verwendet hat (vgl. § 55 Abs. 8 AMG), ist davon auszugehen, dass die vorgeschriebenen Zubereitungsschritte und Potenzierungen eingehalten worden sind. Demnach handelte es sich bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung bei den von der Beklagten verwendeten Nosoden um homöopathische Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 5 Satz 1 der Richtlinie 2001/83/EG und bei dem von ihr mit Nosoden versetzten Serum der Klägerin entgegen der Auffassung der Revision um ein homöopathisches Eigenblutprodukt. Die in den Vorschriften des Transfusionsgesetzes normierten Dokumentationspflichten finden gemäß § 28 Fall 2 TFG aF keine Anwendung. Dieses Ergebnis entspricht der vom Gesetzgeber mit § 28 TFG verfolgten Intention, wegen wesentlicher Unterschiede im Entnahmevorgang, in der entnommenen Menge, Herstellung und Anwendung von homöopathischen Eigenblutprodukten im Vergleich zu herkömmlichen Eigenblutspenden eine Ausnahmeregelung von den im Transfusionsgesetz normierten Pflichten zuzulassen. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Januar 2012 – VI ZR 336/10

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Besitz an Versorgungsleitungen

Der Bezug von Strom, Wasser, Telekommunikation und anderen Versorgungsleistungen begründet keinen Besitz des Anschlussnehmers bzw. Teilnehmers an den Leitungen des Verteilungsnetzes. Der unmittelbare Besitz einer Sache setzt nach § 854 Abs. 1 BGB die tatsächliche Gewalt über sie voraus. In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung, d.h. von der zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falles entsprechend den Anschauungen des täglichen Lebens, ab. Die tatsächliche Sachherrschaft muss, wie sich aus den Regelungen der §§ 867 und 872 BGB ergibt, von einem entsprechenden Willen des (angehenden) Besitzers getragen sein. Die Anschlussnehmerin nutzt das Wegegrundstück nicht selbst zur Leitungsführung, und zwar auch nicht, indem sie dort auf ihre Veranlassung verlegte Leitungen trotz Fehlens einer Befugnis zur Verlegung liegen ließe. Die Versorgungsleitungen sind nicht von der Anschlussnehmerinn verlegt worden, sondern von den jeweiligen Versorgungsträgern. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, Nutzer dieser Leitungen seien allein diese Versorgungsträger, nicht die Anschlussnehmer. Der Bezug von Strom, Wasser und Telekommunikationsleistungen ist allenfalls eine Benutzung des Hausanschlusses, über welchen dieser Bezug erfolgt, nicht aber eine Benutzung des Verteilungsnetzes davor. Diese Verteilungsnetze wiederum beherrscht allein der jeweilige Versorgungsträger, der mit ihrer Hilfe seine Verpflichtung zur Versorgung der Anschluss- bzw. Teilnehmer erfüllt. Nur er hat tatsächlich (und rechtlich) Zugriff auf diese Leitungen und Anlagen. Die einzelnen Anschlussnehmer haben tatsächlichen Zugriff nur auf Leitungen und Anlagen auf ihrem Grundstück, nach der Verkehrsanschauung auch nicht auf sämtliche dieser Leitungen und Anlagen, sondern nur auf den Hausanschluss, der ihnen zugeordnet ist. Jedenfalls fehlt ihnen der Wille, über andere als die ihnen zugewiesenen Teile des Netzes Sachherrschaft auszuüben, selbst wenn sie diese – auf ihrem eigenen Grundstück – ausüben könnten. Die Anschlussnehmerin nutzt die Leitungen in dem Wegegrundstück auch nicht durch Vermittlung der Versorgungsunternehmen. Das setzte voraus, dass die Versorgungsunternehmen die Leitungen auf dem Wegegrundstück nicht auf Grund originären unmittelbaren Besitzes betrieben, sondern auf Grund von der Anschlussnehmerinn nach Maßgabe von § 868 BGB abgeleiteten Fremdbesitzes. Das hat das Berufungsgericht in der Sache zu Recht verneint. Die Versorgungsträger leiten ihre Befugnis zur Führung der Versorgungsleitungen auf dem Wegegrundstück nicht von der Anschlussnehmerinn ab. Sie nehmen dafür eine eigene Besitzberechtigung gegenüber der Grundstückseigentümerin und ihrem Sohn als Anschluss- und Teilnehmern aus der Versorgung mit Strom, Wasser und Telekommunikation in Anspruch. Als solche müssen diese nämlich nach Maßgabe von § 8 AVBWasserV, § 12 NAV und § 76 TKG auch Leitungen und Anlagen dulden, die der Versorgung anderer Anschluss- und Teilnehmer dienen. Weshalb die betroffenen Versorgungsunternehmer nicht von diesem ihrer Erleichterung dienenden eigenen Besitzrecht hätten Gebrauch machen sollen, das zudem gegenüber jedem Rechtsnachfolger des Eigentümers neu entsteht, weil er Anschlussnehmer wird, sondern von einem zweifelhaften und zudem nicht gegen einen Rechtsnachfolger wirkenden, von der Anschlussnehmerinn abgeleiteten Besitzrecht, hat die Grundstückseigentümerin nicht vorgetragen. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Ob die Versorgungsträger, was die Grundstückseigentümerin bezweifelt, bei Verlegung der Leitungen im Jahr 1994 die in den genannten Bestimmungen und ihren Vorgängerregelungen (§ 8 AVBEltV, § 57 TKG 1996 und § 10 TWG) festgelegten Voraussetzungen eingehalten haben, ist für das Fehlen einer Störung des Eigentums durch die Anschlussnehmerin ohne Bedeutung. Gleiches gilt für die Behauptung der Grundstückseigentümerin, es habe seinerzeit bereits einen durch eine Dienstbarkeit gesicherten anderen Zugang gegeben, der dann vorrangig in Anspruch zu nehmen gewesen wäre. Denn eine fehlerhafte Inanspruchnahme des Wegegrundstücks für die Verlegung der Leitungen könnte allenfalls Zweifel an der originären eigenen Besitzberechtigung der Versorgungsträger, nicht aber den (mittelbaren) Besitz der Anschlussnehmerinn an den Leitungen begründen. Der geltend gemachte Anspruch lässt sich auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB setzt voraus, dass der Schuldner anders als durch Leistung eines anderen in sonstiger Weise auf Kosten des Kondiktionsgläubigers einen vermögenswerten Vorteil erlangt hat. Der einzige greifbare Vermögensvorteil der Anschlussnehmerinn ist der Bezug von Strom, Wasser und Telekommunikationsleistungen. Diesen Vorteil erlangt sie auf Grund der Versorgungsverträge durch Leistung der Versorgungsträger, nicht in sonstiger Weise auf Kosten der Grundstückseigentümerin und deren Sohnes. Den Vorteil, der in dem Gebrauch des Weges zur Führung der darin befindlichen Versorgungsleitungen liegt, haben auf Grund des in den Anschlussverträgen eingeräumten Benutzungsrechts die Versorgungsträger, nicht die Anschlussnehmerin. Einen Anspruch auf Notwegrente nach § 917 Abs. 2 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung verneint. Er setzt nämlich das Bestehen und die Inanspruchnahme eines Notleitungsrechts nach § 917 Abs. 1 BGB voraus. Beides scheidet für die Leitungen und Anlagen aus, durch welche die Träger insbesondere der Strom, Wasser- und Telekommunikationsversorgung, um die es hier geht, Anschluss- und Teilnehmer an ihre Verteilungsnetze anschließen. Sie sind nämlich nach § 8 AVBWasserV, § 12 NAV, § 76 TKG und den entsprechenden Vorschriften für andere Verteilungsnetze unabhängig von den Voraussetzungen des § 917 Abs. 1 BGB berechtigt, Grundstücke anderer Anschluss- und Teilnehmer zur Herstellung des Anschlusses in Anspruch zu nehmen, und nicht verpflichtet, hierfür Entgelte zu zahlen. Ein Rückgriff auf ein Notleitungsrecht kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Versorgungsträger nach den genannten Sondervorschriften nicht die tatsächlich gewählte, sondern eine andere Leitungsführung hätte vornehmen müssen. Das mag unter Umständen einen Verlegungsanspruch begründen, ändert aber nichts daran, dass der Versorgungsträger unabhängig von den Voraussetzungen des § 917 Abs. 1 BGB das Grundstück eines anderen Anschluss- oder Teilnehmers für den Anschluss in Anspruch nehmen darf. Aus dem gleichen Grund scheidet ein Anspruch nach §§ 44, 50 NachbRG Brandenburg aus. Einen schließlich noch denkbaren Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823, 826 BGB hat die Grundstückseigentümerin nicht schlüssig vorgetragen. Sie meint, die Anschlussnehmerin habe die Versorgungsträger durch arglistige Täuschung zu der gewählten Leitungsführung veranlasst. Sie verweist dazu aber nur auf den Vortrag der Anschlussnehmerinn im Schriftsatz vom 29.11.2010, in welchem sich diese mit der Möglichkeit befasst hat, die Versorgungsträger könnten aus der Baulast zur Leitungsführung, die an dem Wegegrundstück tatsächlich lastete, auf eine eigene Berechtigung zur Leitungsführung geschlossen haben. Das ergibt eine Irreführung der Versorgungsträger durch die Anschlussnehmerin nicht. Diese hatten nach § 8 AVBWasserV, § 12 NAV und § 76 TKG die gegebenen oder vorgeschlagenen Anschlussmöglichkeiten eigenständig zu prüfen und waren an die Vorschläge der Anschlussnehmer nicht gebunden. Bundesgerichtshof, Urteil vom 2. Dezember 2011 – V ZR 119/11

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Vorsteuerberichtigung bei Berufung auf eine Steuerfreiheit nach dem Unionsrecht

Die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse (steuerpflichtige Verwendungsumsätze) ändern sich i.S. des § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG, wenn sich der Steuerpflichtige nachträglich innerhalb des Berichtigungszeitraums auf die Steuerfreiheit seiner Verwendungsumsätze gemäß Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG beruft. Ändern sich bei einem Wirtschaftsgut innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse, ist nach § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG 1999 i.d.F. des Steueränderungsgesetzes (StÄndG) 2001 für jedes Kalenderjahr der Änderung ein Ausgleich durch eine Berichtigung des Abzugs der auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten entfallenden Vorsteuerbeträge vorzunehmen. Diese Regelung gilt nach § 27 Abs. 8 UStG i.d.F. des StÄndG 2003 auch für Zeiträume vor dem 1.01.2002 und damit auch für das Streitjahr 1998. Die rückwirkende Anwendung des § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG 1999 in der durch das StÄndG 2001 geänderten Fassung ist ferner verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Voraussetzungen des § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG 1999 i.d.F. des StÄndG 2001 sind erfüllt. Die Klägerin hat im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall in den Abzugsjahren 1995 bis 1997 wegen der Absicht, die Eingangsleistungen für nach nationalem Recht- steuerpflichtige Ausgangsumsätze zu verwenden, den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 und 2 UStG und Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG zu Recht in Anspruch genommen. Die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit waren nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG in der bis zum 5.05.2005 geltenden Fassung steuerpflichtig. Die spätere Berufung der Klägerin auf die unionsrechtliche Steuerbefreiung für nachfolgende Besteuerungszeiträume im Zuge der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Sachen “Linneweber und Akritidis” und der hierzu ergangenen Nachfolgeentscheidung des Bundesfinanzhofs lässt den Vorsteuerabzug in den Besteuerungszeiträumen des Leistungsbezugs 1995 bis 1997 bestehen. Diese für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse haben sich im Berichtigungszeitraum geändert. Zutreffend geht die Vorentscheidung davon aus, dass ähnlich wie bei der Rückgängigmachung des Verzichts auf eine Steuerbefreiung nach § 9 UStG- eine Änderung der für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse eintritt, wenn sich der Unternehmer nachträglich auf eine Steuerfreiheit seiner Umsätze nach Unionsrecht beruft. Da sich die Klägerin im November 2003 für das Streitjahr 1998 auf die Steuerfreiheit ihrer Ausgangsumsätze nach Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG berufen hat, ist mithin innerhalb des nach § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG vorgesehenen Berichtigungszeitraums von fünf Jahren eine Änderung der maßgeblichen Verhältnisse eingetreten. Denn ihre Ausgangsumsätze aus Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind nunmehr im Streitjahr 1998 als steuerfrei zu behandeln. Aus Aufwendungen für Eingangsleistungen, die in direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit steuerfreien Ausgangsumsätzen stehen, kommt ein Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 und 2 UStG und Art. 17 der Richtlinie 77/388/EWG nicht in Betracht. Im Streitfall liegt keine rechtsfehlerhafte Beurteilung des Vorsteuerabzugs in den Abzugsjahren 1995 bis 1997 vor. Die Berichtigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin- nicht auf die Abzugsjahre beschränkt und kann im Streitjahr 1998 vorgenommen werden. Entspricht das nationale Recht nicht dem Unionsrecht, kann sich zwar der Steuerpflichtige auf unionsrechtliche Bestimmungen berufen. Für das Finanzamt besteht diese Möglichkeit jedoch nicht. Nur der Steuerpflichtige hat das Recht, sich für die Anwendung des gegenüber den Regeln im nationalen Recht günstigeren Unionsrechts zu entscheiden. Das Finanzamt wäre daher im Streitfall nicht befugt gewesen, die nach nationalem Recht steuerpflichtigen Umsätze in den Abzugsjahren 1995 bis 1997 gegen den Willen der Klägerin mit den entsprechenden Folgen für den Vorsteuerabzug als steuerfrei zu behandeln. Selbst wenn die Steuerfestsetzungen für die Abzugsjahre 1995 bis 1997 noch änderbar gewesen wären, als sich die Klägerin im November 2003 auf die Steuerfreiheit ihrer Umsätze nach Unionsrecht berief, hätte das Finanzamt diese Steuerfestsetzungen mithin nicht ändern können, um die abgezogenen Vorsteuerbeträge zu berichtigen. Eine nach der Rechtsprechung des BFH mögliche Berichtigung eines im Abzugsjahr rechtsfehlerhaft beurteilten Vorsteuerabzugs durch Änderung der Steuerfestsetzung für dieses Abzugsjahr schied mithin aus. Es kann daher dahinstehen, ob wie die Klägerin meint- die Steuerfestsetzungen für die Abzugsjahre 1995 bis 1997 noch nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO änderbar waren. Wird die Vorsteuer nach § 15a Abs. 1 Satz 1 UStG berichtigt, ist für jedes Kalenderjahr der Änderung von einem Fünftel der auf das Wirtschaftsgut entfallenden Vorsteuerbeträge auszugehen (§ 15a Abs. 2 Satz 1 UStG). Hierbei sind nach der zu § 15a UStG ergangenen Rechtsverordnung § 44 UStDV “Vereinfachungen bei der Berichtigung des Vorsteuerabzugs” vorgesehen. Eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs nach § 15a UStG entfällt, wenn die auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts entfallende Vorsteuer 500 DM nicht übersteigt (§ 44 Abs. 1 UStDV). Ferner ist die Berichtigung des Vorsteuerabzugs für alle in Betracht kommenden Kalenderjahre einheitlich bei der Berechnung der Steuer für das Kalenderjahr vorzunehmen, in dem der maßgebliche Berichtigungszeitraum endet, wenn die auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts entfallende Vorsteuer nicht mehr als 2.000 DM beträgt (§ 44 Abs. 3 UStDV). Bundesfinanzhof, Urteil vom 19. Oktober 2011 – XI R 16/09

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Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren

Zur Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren hat jetzt der Bundesgerichtshof erneut ( (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 07.09.2011 – XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788)) Stellung genommen. Der Bundesgerichtshof hält die Bestellung eines Verfahrensbeistands – und nicht eines mit weitergehenden Befugnissen ausgestatteten Ergänzungspflegers – für ausreichend. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, führt das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis. Da es sich bei der Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbefugnis in jedem Fall zu prüfen, ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Interessenkonflikt wirksam zu begegnen, ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis übermäßig und daher rechtswidrig. Die Wahrnehmung der Kindesinteressen ist hingegen in einem auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren die originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands. Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entziehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre, kann nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon weil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Interessenvertretung des Kindes im Verhältnis zum Elternrecht und zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte. Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, begründet nicht die Notwendigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen. Gerade die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwägungen zeigen, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Bestellung des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch bewenden soll. § 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, der Fall. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, beschränkt, sondern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Vermögensangelegenheiten beziehen. Nach den vorstehenden Maßstäben war im vorliegenden Fall die Bestellung eines Verfahrensbeistands zulässig und ausreichend. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist demnach wie die damit verbundene Entziehung der Vertretungsbefugnis nicht geboten und daher unzulässig. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Januar 2012 – XII ZB 489/11

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Verlust des Freizügigkeitsrechts bei Arbeitslosigkeit

Die förmliche Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts ist eine Ermessensentscheidung und muss daher einzelfallbezogen begründet werden. Der bloße Hinweis auf den materiellen Wegfall des Freizügigkeitsrechts genügt jedenfalls bei einem Unionsbürger, die sich seit über vierJahren ununterbrochen rechtmäßig in Deutschland aufhält und dessen Kinder hier die Schule besuchen , nicht. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU kann nicht entnommen werden, dass ein nach mindestens einjähriger Berufstätigkeit unverschuldet arbeitslos gewordener Unionsbürger über das sozialrechtlich gebotene Maß hinaus überobligatorische Arbeitsbemühungen nachweisen muss, um im Genuss des Freizügigkeitsrechts zu bleiben. Gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt das Freizügigkeitsrecht bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit unberührt, wenn der Betroffene zuvor ein Jahr als Arbeitnehmer tätig gewesen ist. Für die Folgezeit fordern Rechtsprechung und Kommentarliteratur lediglich, dass der Betroffene sich bei der Arbeitsagentur als arbeitsuchend meldet, seinen sozialrechtlichen Obliegenheiten der Arbeitsagentur gegenüber nachkommt und eine ihm eventuell angebotene, zumutbare Beschäftigung annimmt ((vgl. z.B. Dienelt, in: Renner, AuslR, 9. Aufl., § 2 FreizügG/EU Rn. 93; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2010 – L 13 AS 365/10 ER-B) (vgl. § 119 Abs. 1 SGB III). Demnach wird man sicherlich von einem unverschuldet arbeitslos gewordenen Unionsbürger verlangen können, dass er sich im sozialrechtlich gebotenen Maße darum bemüht, seine Arbeitslosigkeit zu beenden (vgl. § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III), um auch weiterhin als “unverschuldet arbeitslos” zu gelten. Es spricht aber nichts dafür, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU überobligatorische Bemühungen fordert. Der systematische Vergleich mit § 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. und Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU deutet jedenfalls darauf hin, dass arbeitsuchende Unionsbürger, die vor der Arbeitslosigkeit mindestens ein Jahr lang in Deutschland beschäftigt waren, hinsichtlich der Voraussetzungen für einen weiteren Aufenthalt gegenüber solchen Arbeitssuchenden privilegiert werden sollen, die noch nie oder nur kurzfristig Arbeit gefunden haben, und dass daher an ihre Arbeitsbemühungen geringere Anforderungen zu stellen sind. Verwaltungsgericht Oldenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 – 11 A 2117/11

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Satzungsmäßige “Spendenzahlungen” einer Stiftung

Ist einer Stiftung durch Stiftungsgeschäft vorgegeben, ihr Einkommen ausschließlich für eine bestimmte gemeinnützige Körperschaft zu verwenden, können Zahlungen an diese Körperschaft nicht als Spenden abgezogen werden. In einer solchen Zahlung liegt allerdings keine Einkommensverteilungen i.S. des § 8 Abs. 3 KStG 1999. Einkommensverteilungen i.S. dieser Vorschrift erfolgen durch Ausschüttungen. Darunter ist die Zuwendung eines Vermögensvorteils der Körperschaft an ein anderes Rechtssubjekt mit Rücksicht auf ein zwischen ihnen bestehendes Rechtsverhältnis regelmäßig ein Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsverhältnis- zu verstehen. Die Rechtsprechung geht allerdings von Einkommensverteilungen i.S. des § 8 Abs. 3 KStG 1999 auch im Verhältnis von Rechtssubjekten aus, zwischen denen kein Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsverhältnis besteht, deren Rechtsbeziehungen zueinander aber als gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnlich angesehen werden können. Dies hat der Bundesfinanzhof u.a. für das Verhältnis öffentlichrechtlicher Sparkassen, bei denen es sich regelmäßig um rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts handelt, zu ihren Gewährträgern angenommen. Danach ist ein gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnliches Verhältnis dann gegeben, wenn dasjenige Rechtssubjekt, das den Vermögensvorteil erhält, ähnlich einem Gesellschafter oder Mitglied Einfluss auf das Gebilde ausüben kann, das der Körperschaftsteuer unterliegt. Stiftungen sind Vermögensmassen, die weder über Gesellschafter noch Mitglieder verfügen und zu denen auch keine anderen Steuersubjekte in einem gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnlichen Verhältnis stehen. Daher sind Einkommensverteilungen i.S. des § 8 Abs. 3 KStG 1999 bei Stiftungen nicht möglich. Bei einer Stiftung bestimmt zwar der Stifter durch das Stiftungsgeschäft u.a., welchen Zweck die Stiftung verfolgt und wie die aus dem Stiftungsvermögen erwirtschafteten Erträge verwendet werden. Er legt die Satzung fest, bestimmt, welche Organe die Stiftung hat, und soweit ein gesetzlicher Spielraum vorhanden- welche Befugnisse diesen zukommen (vgl. § 81 BGB).Ist die Stiftung jedoch errichtet, verfügt der Stifter ebenso wenig wie jedes andere Rechtssubjekt außerhalb der Stiftung über gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnliche Befugnisse. Auch wenn der Stifter selbst Organ der Stiftung wird oder die Zusammensetzung der Organe bestimmt, vollzieht er nur seinen ursprünglichen Willen, wie er im Stiftungsgeschäft niedergelegt ist, und ist hieran wie jede andere Person, die als Organ der Stiftung fungiert, gebunden. Bestimmt der Stifter, dass die Stiftung ihr Einkommen ausschließlich zu seinen Gunsten verwenden darf, handelt es sich bei den nachfolgenden Zahlungen zwar aus seiner Sicht bei wirtschaftlicher Betrachtung um Erträge aus dem einst hingegebenen Stiftungskapital. Dies ändert aber nichts daran, dass die Zahlungen ihren Grund ausschließlich im Stiftungsgeschäft bzw. in der Satzung haben und nicht in einem gesellschafter- oder mitgliedschaftsähnlichen Verhältnis des Destinatärs zur Stiftung. Die Zahlungen mindern gleichwohl das Einkommen der Stiftung nicht. Dies folgt daraus, dass es sich um Einkommensverwendungen handelt. Anders als Kapitalgesellschaften verfügen Stiftungen über eine außerbetriebliche Sphäre. Soweit das Stiftungsgeschäft bestimmt, wem oder welchem Zweck die Erträge der Stiftung zukommen sollen, handelt es sich um Einkommensverwendungen, die das Einkommen grundsätzlich nicht mindern. Wie bei natürlichen Personen, bei denen Aufwendungen, die weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind, nur abziehbar sind, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht, bedarf es bei Körperschaftsteuersubjekten, die eine außerbetriebliche Sphäre haben, einer besonderen Vorschrift, die den steuermindernden Abzug der Aufwendungen ausdrücklich zulässt. § 10 Nr. 1 KStG 1999 hat für diese Körperschaftsteuersubjekte ebenso wie § 12 Nr. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes für natürliche Personen nur deklaratorische Bedeutung. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 10 Nr. 1 Satz 2 KStG 1999, wonach § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999 unberührt bleibt. Hierdurch werden für Aufwendungen i.S. des § 10 Nr. 1 Satz 1 KStG 1999 die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Spendenabzug nicht dahingehend geändert, dass ein Spendenabzug auch dann möglich ist, wenn die Zahlungen nicht freiwillig geleistet werden. Die Regelung ist vielmehr ihrem Wortlaut entsprechend dahingehend zu verstehen, dass allein deshalb, weil es sich um Aufwendungen für satzungsmäßige Zwecke des Steuerpflichtigen handelt, der Spendenabzug nicht ausgeschlossen ist, sofern sämtliche Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999 erfüllt sind. Ein eigenständiger Regelungsgehalt für Körperschaftsteuersubjekte, die nicht nur über eine Erwerbssphäre verfügen, kommt daher § 10 Nr. 1 KStG 1999 auch nicht über dessen Satz 2 zu. Im Streitfall gibt es keine gesetzliche Regelung, nach der die Zahlungen steuermindernd geltend gemacht werden können. Die satzungsmäßigen Zahlungen sind keine Spenden i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999. Spenden sind Ausgaben, die vom Steuerpflichtigen freiwillig und ohne Gegenleistung zur Förderung der gesetzlich festgelegten steuerbegünstigten Zwecke geleistet werden. Die Stiftung hat ihre Zahlungen nicht freiwillig geleistet, sondern weil sie dazu nach ihrer Satzung verpflichtet ist. Sie betreibt zum einen eine Sparkasse. Neben diesem Erwerbszweck legt die Satzung jedoch auch fest, wie die hierdurch erzielten Einkünfte zu verwenden sind: Soweit sie nicht für den Geschäftsbetrieb benötigt werden, sind sie auszukehren. Überweist sie Überschüsse, handelt sie nicht freiwillig, sondern entspricht damit ihren satzungsmäßigen Vorgaben. Zwar kann der Verwaltungsrat der Stiftung die Hälfte des Gewinns statt zu überweisen auch auf neue Jahresrechnung der Stiftung vortragen. Er hat diese Entscheidung aber nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dabei muss er einerseits für die nachhaltige Sicherung des Unternehmens Sorge tragen. Er muss aber andererseits bei seiner Entscheidung beachten, dass die Stiftung den Zweck hat, Erträge für den Begünstigten zu erwirtschaften. Sollte die Stiftung aus gemeinnützigkeitsrechtlich gebundenen Mitteln des Begünstigten stammen, war die Errichtung der Stiftung überhaupt nur deshalb gemeinnützigkeitsrechtlich erlaubt (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO), weil durch den Betrieb der Sparkasse Überschüsse erzielt werden sollen, die – sofern nicht für die gewerblichen Zwecke der Stiftung erforderlich – an den Begünstigten zur Verwirklichung gemeinnütziger Zwecke ausgekehrt werden. Erfordert die betriebliche Situation der Sparkasse nicht, den gesamten Gewinn in eine Gewinnrücklage zu stellen, und entscheidet sich der Verwaltungsrat daher für eine Auszahlung, handelt es sich nicht um eine freiwillige Einkommensverwendung, sondern um ein von der Satzung vorgeschriebenes Verhalten. Dies bedeutet nicht, dass kein Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 1999 für Aufwendungen zu Zwecken, die durch Stiftungsgeschäft, Satzung oder sonstige Verfassung vorgeschrieben sind, verbliebe. Insbesondere in Fällen, in denen die Satzung hinsichtlich des Empfängers keine vergleichbar strikten Vorgaben enthält, kann, sofern die äußeren Umstände den Schluss auf eine Zuwendungsabsicht zulassen, ein Spendenabzug in Betracht kommen. Bundesfinanzhof, Urteil vom 12. Oktober 2011 – I R 102/10

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Schadensersatz wegen unterlassener Ad-hoc-Mitteilung

Nach § 37b Abs. 1 WpHG kann ein Anleger wegen unterlassener Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung den Erwerbsschaden ersetzt verlangen, also Rückzahlung des Erwerbsentgelts Zug um Zug gegen Hingabe der erworbenen Finanzinstrumente. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Finanzinstrumente wegen einer unterlassenen Ad-hoc-Mitteilung erworben wurden, trägt der Anspruchsteller. Der Anleger kann als Mindestschaden auch den Kursdifferenzschaden ersetzt verlangen. Hierfür muss der Anleger lediglich darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass, wäre die Ad-hoc-Mitteilung rechtzeitig erfolgt, der Kurs zum Zeitpunkt seines Kaufs niedriger gewesen wäre als er tatsächlich war. Nach § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat ein börsennotiertes Unternehmen einem Anleger den Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist, dass er Finanzinstrumente zu einem Zeitpunkt erworben hat, in dem das Unternehmen Insiderinformationen hätte veröffentlichen müssen, dies jedoch schuldhaft unterlassen hat. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 WpHG muss ein Inlandsemittent von Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die ihn unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen. Eine Insiderinformation ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf einen Emittenten von Insiderpapieren beziehen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Ein solcher Anspruch kann nach diesen Vorschriften auch nicht mit der Begründung verneint werden, es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte vor dem 27.07.2007 zu einer Adhoc-Mitteilung über die Höhe ihres unmittelbaren und mittelbaren Engagements in US-Subprimes verpflichtet gewesen sei, da sich jedenfalls nicht feststellen lasse, dass die Beklagte die Kursrelevanz habe erkennen müssen, weil die nachfolgende Entwicklung nicht vorhersehbar gewesen sei. Stellt sich die Höhe des Subprime-Anteils der jeweiligen Investments der Bank als eine gemäß § 15 WpHG veröffentlichungspflichtige Insiderinformation dar, erweist sich das Abstellen auf die Vorhersehbarkeit einer “existentiellen Bedrohung” der Bank bzw. des “Szenario[s] vom 27.07.2007″, also der Kreditliniensperrung durch die Bank und des zeitgleichen Zusammenbruchs des ABCP-Marktes als rechtsfehlerhaft. Denn für einen Schadensersatzanspruch aus § 37b Abs. 1 WpHG kommt es allein darauf an, ob die Beklagte dessen objektive Voraussetzungen, insbesondere das Kursbeeinflussungspotential der Information “Höhe des Subprime-Anteils” kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Hierfür statuiert § 37b Abs. 2 WpHG – was das Berufungsgericht außer Acht lässt – zugunsten des geschädigten Anlegers eine gesetzliche Vermutung, die die Beklagte zu widerlegen hatte. Dazu fehlt es zum einen an Feststellungen. Zum anderen folgt aus der Veröffentlichung der Presseerklärung vom 20.07.2007, dass die Verantwortlichen der Bank die Kursrelevanz des SubprimeEngagements zu diesem Zeitpunkt kannten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob – was das Berufungsgericht verneint und worauf auch die Revisionserwiderung abstellt – die Klägerin ausreichend dargelegt hat, die Beklagte habe die sich aus den unmittelbaren und mittelbaren Investments ergebenden Risiken nicht aus eigener Kraft auffangen oder sich im Umfang einer Inanspruchnahme am Interbankenmarkt nicht refinanzieren können. Die Tatsache der Veröffentlichung der Pressemitteilung zum Thema Auswirkungen der US-Hypothekenkrise am 20.07.2007 belegt im Gegenteil, dass der Bank spätestens zu diesem Zeitpunkt die Bedeutung der Höhe ihres SubprimeEngagements für das bereits sensibilisierte Marktpublikum sehr wohl bewusst war. Nicht ohne Grund hat sie dort hervorgehoben, den Investitionsschwerpunkt in anderen Portfolien gesetzt zu haben. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 – OLG Düsseldorf

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Marktmanipulationen und die Höhe des Subprime-Investments

§ 20a WpHG, durch den Marktmanipulationen verboten werden, bezweckt in erster Linie, die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte zu gewährleisten, und ist daher kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Die Höhe des Subprime-Anteils der unmittelbar eigenen Investments einer Bank sowie derjenigen der mit der Bank verbundenen Zweckgesellschaften ist eine konkrete, zur Kursbeeinflussung geeignete Information im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Auch die Höhe des Subprime-Anteils der von den Zweckgesellschaften getätigten Investments ist eine Information, die die Bank unmittelbar im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 und 3 WpHG betrifft und die daher in einer Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht werden muss. Ob § 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist, ist umstritten. Teilweise wird der Schutzgesetzcharakter der Vorschrift unter Hinweis auf den in der Gesetzesbegründung des 4. FFG und des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG) angesprochenen Gedanken des Anlegerschutzes bejaht. Die herrschende Gegenansicht, 2006, S. 363 ff.; Jungmichel, Haftung und Schadenskompensation bei Verstößen gegen AdhocPublizitätspflichten, 2007, S.196 ff.; Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 20a WpHG Rn. 7; Barnert, WM 2002, 1473, 1481; MaierReimer/Webering, WM 2002, 1857, 1864; Rützel, AG 2003, 69, 79; Holzborn/Foelsch, NJW 2003, 932, 938; Spindler, WM 2004, 2089, 2091; Edelmann, BB 2004, 2031, 2032)) verneint die Schutzgesetzeigenschaft hauptsächlich deshalb, weil die Norm lediglich öffentlichen Interessen diene. Die letztgenannte Ansicht ist zutreffend. Eine Norm ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft werden muss, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen. Misst man § 20a Abs. 1 WpHG an diesen Maßstäben, so hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass § 20a Abs. 1 WpHG kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB ist. Dem Wortlaut der Bestimmungen des Wertpapierhandelsgesetzes lässt sich nicht allgemein entnehmen, ob und welchen Vorschriften Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt. Es bedarf daher einer konkreten Einzelnormbetrachtung. Aus dem Wortlaut des § 20a WpHG lassen sich indes – neben der für sich allein genommen wenig aussagekräftigen Abwesenheit einer § 15 Abs. 6 WpHG entsprechenden Ausschlussklausel – keine Rückschlüsse auf die Reichweite des vom Gesetzgeber beabsichtigten Schutzes ziehen. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum 4. FFG findet sich zwar im allgemeinen Teil der Passus, Ziel des Entwurfs sei (auch) die Stärkung des Anlegerschutzes; jedoch wird im gleichen Atemzug betont, eine Überregulierung des Anlegerschutzes sei zur Verhinderung der Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit zu vermeiden. Zudem wird bei der Begründung der konkreten Norm selbst entweder nur auf die aufsichtsrechtliche Komponente der Änderung hingewiesen oder allein die durch § 20a WpHG bezweckte Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte betont. Da des Weiteren der sachliche Schutzbereich der Vorschrift mit der Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Märkten und Börsen umschrieben wird, sprechen die Materialien eher gegen einen intendierten Individualschutz. Dies korrespondiert mit der durch das AnSVG umgesetzten Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003 über InsiderGeschäfte und Marktmanipulation, in deren Erwägungsgründen ebenfalls hauptsächlich auf den Schutz der Marktintegrität abgestellt wird. Die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt dieses Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte § 20a WpHG nämlich die bisherige Regelung des § 88 BörsG aF ablösen. Jener kam indes nach übereinstimmender Ansicht des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes keine Schutzgesetzeigenschaft zu. Begründet wurde dies u.a. mit dem – auch auf § 20a WpHG übertragbaren – Gedanken der sonst drohenden Aushöhlung des § 15 Abs. 6 WpHG aF. Dieser würde umgangen, käme man über die Einstufung des § 20a WpHG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB dennoch zu einer Haftung, die vom Gesetzgeber gerade nicht beabsichtigt war. Vor diesem Hintergrund ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber anders als bei § 15 WpHG für § 20a WpHG dessen fehlenden Schutzgesetzcharakter in der Gesetzesbegründung nicht klargestellt hat, als Versehen einzustufen. Der Gesetzgeber hat sich in systematischer Hinsicht gegen eine allgemeine deliktische Haftung für Vermögensschäden und für eine Anknüpfung an die Verletzung besonders aufgeführter Rechtsgüter entschieden. Die im deliktischen Haftungssystem auf § 826 BGB beschränkte Gewährleistung eines Vermögensschutzes darf daher nicht durch eine ausufernde Anerkennung von Schutzgesetzen unterlaufen werden. Nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung kommt den in erster Linie aufsichtsrechtlichen Regeln des WpHG folglich keine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zu. Berücksichtigt man ferner, dass seit Einführung der §§ 37b, 37c WpHG autonome Anspruchsgrundlagen in Fällen der Verletzung von Veröffentlichungspflichten existieren, die gezielt nur für den Bereich der AdhocMitteilungen geschaffen wurden, kann auch nicht mehr argumentiert werden, der gesetzgeberisch mitbeabsichtigte Anlegerschutz lasse sich effektiv nur durch eine (weitere) deliktische Haftung verwirklichen. Bei der Höhe des SubprimeEngagements handelt es sich um eine Insidertatsache, die die Beklagte in einer AdhocMitteilung zeitlich vor dem Erwerbsgeschäft der Klägerin hätte veröffentlichen müssen. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei der Höhe des Subprime-Anteils der unmittelbar eigenen Investments der Beklagten sowie derjenigen der mit der Beklagten verbundenen Zweckgesellschaften um konkrete Informationen i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG handelt. Denn sie beziehen sich auf Tatsachen, die jedenfalls präzise genug sind, um den Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Umstände auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen. Hinsichtlich beider Investments ist der in § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG weiter geforderte Selbstbezug gegeben, da dieser sowohl ein direkter wie auch ein indirekter sein kann, sodass auch eine bloß mittelbare Betroffenheit – wie durch das über Liquiditätslinien und Beratungsmandate bewirkte Engagement der Beklagten in die Zweckgesellschaften – ausreicht. Diese Informationen betreffen entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht öffentlich bekannte Umstände im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Denn nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich zwar die (direkte und indirekte) Tätigkeit der Beklagten auf dem verbrieften internationalen Kreditportfoliomarkt aus den Geschäftsberichten der Jahre 2002 bis 2007 ersehen, die genaue Zusammensetzung dieser Engagements und insbesondere der entscheidende, darin jeweils enthaltene SubprimeAnteil geht daraus jedoch nicht hervor. Dieser ergibt sich erst aus dem nach der Krise im Februar 2008 veröffentlichten “Geänderten Geschäftsbericht”. Soweit die Revisionserwiderung ferner auf die vom Berufungsgericht erörterte, nach damaligen Standards ordnungsgemäße Bilanzierungspraxis der Beklagten und die Ausweisung der aus den Beratungsmandaten und dem Stellen der Liquiditätslinien erwachsenen Verbindlichkeiten in der Bilanz abhebt, geht auch daraus der jeweils konkrete SubprimeAnteil nicht hervor. Bei der Höhe des Subprime-Anteils der von den Zweckgesellschaften getätigten Investments handelt es sich – anders als die Revisionserwiderung meint – auch um eine die Beklagte unmittelbar betreffende Information (§ 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG). Eine Insiderinformation betrifft den Emittenten insbesondere dann unmittelbar, wenn sie sich auf Umstände bezieht, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind (§ 15 Abs. 1 Satz 3 WpHG). Das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen bekannte Engagement über Beratungsmandate und die Gewährung von Liquiditätslinien in den RFCCC, der seinerseits wiederum nahezu ausschließlich in verbriefte internationale Forderungsportfolien investierte, geht auf eine Unternehmensentscheidung der Beklagten zurück und hat bei Ziehen der gestellten Liquiditätslinien direkte Auswirkung auf das Ergebnis der Beklagten. Damit bezieht sich der Ausfall der Subprimes auf Umstände aus dem Tätigkeitsbereich des Emittenten i.S.v. § 15 Abs. 1 Satz 3 WpHG. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es für den Anleger nicht entscheidend darauf an, ob sich die existentielle Krise der Beklagten aus eigenen Investments oder denen des vertraglich mit ihr verbundenen RFCCC ergibt. Die Information über die Höhe des Subprime-Anteils der Investments der Beklagten war auch geeignet, bei ihrem Bekanntwerden den Kurs der Aktie der Beklagten erheblich zu beeinflussen i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Das Kursbeeinflussungspotential einer Information ist in objektivnachträglicher, auf den Zeitpunkt des Insiderhandelns abstellender ExantePrognose zu ermitteln. Maßgeblich ist danach weder, ob der Handelnde die Information für kurserheblich hielt oder nicht, noch, ob der Kurs des betroffenen Papiers nach Bekanntwerden der Information tatsächlich eine Veränderung erfährt. Zwar kann der faktische Kursverlauf des Insiderpapiers nach Veröffentlichung dann Indizwirkung haben, wenn andere Umstände als das öffentliche Bekanntwerden der Insiderinformation für die erhebliche Kursänderung praktisch ausgeschlossen werden können. Der Revisionserwiderung ist aber zuzugeben, dass es daran hier schon deshalb fehlt, weil mit der zwischenzeitlich erfolgten Sperrung der Kreditlinie durch die Bank und dem Zusammenbruch des ABCPMarktes weitere Ursachen für den tatsächlichen Wertverlust der Aktie der Beklagten nach Veröffentlichung der Information durch die AdhocMitteilung vom 30.07.2007 vorhanden sind. Ausschlaggebend ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG vielmehr, ob ein verständiger – also mit den Marktgegebenheiten vertrauter, börsenkundiger – Anleger die Information über den SubprimeAnteil der Investments der Beklagten bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigt hätte. Zu den in diese Anlageentscheidung einzustellenden Marktverhältnissen gehörte schon vor dem 26.07.2007 die – unstreitige – Existenz einer substantiellen Krise auf dem SubprimeMarkt sowie die gerade deswegen schon erfolgten und der Beklagten bekannten objektiven Marktreaktionen. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wurden nämlich seit Mitte Juli 2007 Subprimes von den RatingAgenturen herabgestuft. Es kamen Gerüchte auf, denen zufolge die Beklagte gerade wegen ihres Engagements auf dem USSubprimeMarkt ein substantielles Risiko treffe. Zugleich fiel der Aktienkurs der Beklagten, während die Aufschläge auf die variable Grundverzinsung der Beklagten (die sog. Bond-Spreads) wegen eines vermuteten erhöhten Ausfallrisikos stiegen. Die Preise für von der Beklagten emittierte Anleihen sanken hingegen. Vor diesem Hintergrund kann die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass das eigene Engagement der Beklagten “nach damals gängigen Kriterien nicht sehr riskant” und “der Anteil an Subprimes in den Portfolien nach damals gängiger Auffassung und Einschätzung für das in dem konkreten Investment liegende Risiko nicht von besonderer Aussagekraft” gewesen sei, weil man sich an der Einschätzung von RatingAgenturen orientiert habe, jedenfalls nicht mehr für den Zeitpunkt der Pressemitteilung vom 20.07.2007 gelten, weil sie insoweit überholt ist. Danach erhielt die Höhe des SubprimeEngagements ihre Kursrelevanz und damit auch ihren Charakter als veröffentlichungspflichtige Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG nicht – wie die Revisionserwiderung mit ihrem Hinweis auf die ungefährdete Bonität der Beklagten wohl geltend machen will – erst durch die konkrete Wahrscheinlichkeit eines bevorstehenden Marktzusammenbruchs und einer der Beklagten daraus drohenden Existenzkrise, sondern vielmehr aus den schon Mitte Juli 2007 erfolgten allseits negativen Marktreaktionen hinsichtlich der Subprimes. Ein verständiger Anleger – der auch irrationale Reaktionen anderer Marktteilnehmer zu berücksichtigen hat – hätte daher bei einem derart hochsensiblen Markt bereits seit Mitte Juli 2007, spätestens jedoch am 20.07.2007 dem – vom Berufungsgericht festgestellten – SubprimeAnteil von 38,5% bei den eigenen Investments der Beklagten bzw. rund 90% bei denen der mit der Beklagten verbundenen Zweckgesellschaften ein erhebliches Kursbeeinflussungspotential zugeschrieben. Damit korrespondiert auch der – eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift darstellende – Emittentenleitfaden der BaFin, der zu den veröffentlichungspflichtigen Insiderinformationen u.a. den Ausfall wesentlicher Schuldner und erhebliche außerordentliche Aufwendungen zählt. Die jedem Emittenten im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit (§ 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG) zuzubilligende Prüffrist, ob tatsächlich eine AdhocPublizitätspflicht besteht, war jedenfalls am 20.07.2007 abgelaufen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, wurde an diesem Tag vom Vorstandsvorsitzenden der Beklagten die Pressemitteilung gerade wegen der Gerüchte um eine substantielle Betroffenheit der Beklagten von der USHypothekenkrise und zur Beruhigung der nervösen Situation veröffentlicht. Dennoch finden sich dort keinerlei Angaben zur genauen Höhe des Subprime-Anteils der von der Beklagten direkt oder indirekt getätigten Investments. Zwar wird unter Hinweis auf eine Studie der Ratingagentur Moody’s eingeräumt, von den “Unsicherheiten im USHypothekenmarkt” in einem einstelligen Millionenbereich betroffen zu sein, sodann aber eine weitere Studie von Standard & Poor’s angeführt, nach der die Beklagte “in keinerlei Hinsicht” Auswirkungen zu befürchten habe. Begründet wird dies im folgenden Satz damit, dass den Schwerpunkt der Engagements der Beklagten Investments in Portfolien von Unternehmenskrediten bildeten. Abgesehen davon, dass nach dem oben Ausgeführten gerade der genaue Anteil der hoch marktsensiblen Subprimes zu veröffentlichen gewesen wäre – der bei den unmittelbaren Engagements bei 38,5% lag – vermittelt dieser Nachsatz noch dazu den unzutreffenden Eindruck, auch bei den mittelbaren Engagements betrage der SubprimeAnteil weit weniger als der konservativer Investments, während er tatsächlich bei rund 90% lag. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 – OLG Düsseldorf

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Überlassung von PKW-Tiefgaragenstellplätzen durch eine Gemeinde

Eine Gemeinde, die nicht auf privatrechtlicher, sondern auf hoheitlicher Grundlage Stellplätze für PKW in einer Tiefgarage gegen Entgelt überlässt, handelt als Unternehmer und erbringt steuerpflichtige Leistungen, wenn ihre Behandlung als Nichtsteuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (richtlinienkonforme Auslegung des § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG). Eine derartige Wettbewerbsverzerrung liegt – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs – auch vor, wenn eine Gemeinde Stellplätze zwar nach §§ 45, 13 StVO öffentlich-rechtlich auf einer öffentlich-rechtlich gewidmeten “Straße” überlässt, es sich hierbei jedoch um Flächen einer Tiefgarage handelt. Die Umsatzbesteuerung juristischer Personen des öffentlichen Rechts richtet sich nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG 1999 i.V.m. § 4 des KStG unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 5 der Sechsten Umsatzsteuer-Richtlinie 77/388/EWG. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art unternehmerisch und damit wirtschaftlich tätig. Bei diesen Betrieben handelt es sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 4 KStG um alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, und eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nicht erforderlich (§ 4 Abs. 1 KStG). Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG nicht hierzu. Diese Vorschriften sind unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG richtlinienkonform auszulegen. Danach gelten Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht als Steuerpflichtige, soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Leistungen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Falls sie jedoch solche Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, gelten sie hierfür als Steuerpflichtige, sofern eine Behandlung als NichtSteuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Danach ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeit) ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handelt sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage, z.B. durch Verwaltungsakt, ist sie demgegenüber nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall hat die Gemeinde gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 1 KStG mit der Parkraumüberlassung in der zur öffentlichen Gemeindestraße gewidmeten Tiefgarage eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt, die sich aus ihrer Gesamtbetätigung heraushob. Die wirtschaftliche Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts hebt sich aus ihrer Gesamttätigkeit heraus, wenn sie zu anderen Unternehmen unmittelbar in Wettbewerb tritt und sich die wirtschaftliche Tätigkeit von ihrer übrigen Betätigung deutlich abgrenzt. Bestimmte Gewinn- und Umsatzgrenzen, wie sie Abschn. 23 Abs. 4 der UmsatzsteuerRichtlinien 1999 unter Bezugnahme auf R 6 Abs. 4 der KörperschaftsteuerRichtlinien vorsehen, lassen sich dagegen nicht mit den umsatzsteuerrechtlichen Erfordernissen, insbesondere auch nicht mit dem notwendigen Ausschluss von Wettbewerbsverzerrungen vereinbaren. Dementsprechend hat der BFH bereits im Urteil vom 28.11.1991 – V R 95/86 entschieden, dass die Vermietung einer kommunalen Mehrzweckhalle, die im Übrigen für hoheitliche Schulzwecke genutzt wurde, sich aus der Gesamttätigkeit der juristischen Person des öffentlichen Rechts heraushebt. Für die Überlassung von PKWStellplätzen in einer eigens dafür vorgesehenen Tiefgarage, wie sie auch von privaten Anbietern von Stellplätzen in Großgaragen mit einer Vielzahl von Stellplätzen angeboten werden, gilt nichts anderes. Im Streitfall war die Gemeinde bei ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Unternehmer tätig. Zwar hat sie bei der Parkraumüberlassung in der Tiefgarage nach §§ 45, 13 StVO auf hoheitlicher Grundlage gehandelt, ihre Behandlung als Nichtunternehmer würde jedoch zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen, wie das Finanzamt zu Recht geltend macht. Nach dem “Isle of Wight Council”-Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union sind “größere” Wettbewerbsverzerrungen nur dann zu verneinen, wenn “die Behandlung öffentlicher Einrichtungen als Nichtsteuerpflichtige … lediglich zu unbedeutenden Wettbewerbsverzerrungen führen würde”. Es ist daher für die Behandlung einer auf öffentlichrechtlicher Grundlage tätigen juristischen Person des öffentlichen Rechts nicht erforderlich, dass “erhebliche” oder “außergewöhnliche” Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Weiter ist für die Wettbewerbsbeurteilung nicht nur der gegenwärtige, sondern auch der potenzielle Wettbewerb zu berücksichtigen. Im Übrigen kommt es für die Wettbewerbsbeurteilung nicht auf die Verhältnisse auf dem jeweiligen “lokalen Markt” an. Denn die Frage der Wettbewerbsverzerrungen ist “in Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen …, ohne dass sich diese Beurteilung auf einen lokalen Markt im Besonderen bezieht”, so dass die Art der Tätigkeit maßgeblich ist. Jedoch kann die rein theoretische, durch keine Tatsache, kein objektives Indiz und keine Marktanalyse untermauerte Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten, nicht mit dem Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs gleichgesetzt werden. Eine solche Gleichsetzung setzt vielmehr voraus, dass sie real und nicht rein hypothetisch ist. Die Art der Tätigkeit ist auch bei der Wettbewerbsbeurteilung der Parkraumüberlassung gemäß §§ 45, 13 StVO zu beachten. Nach dem im Streitfall zu berücksichtigenden § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b des Straßen- und Wegegesetzes NordrheinWestfalen gehören zum Straßenkörper “die Fahrbahn, die Trennstreifen, die befestigten Seitenstreifen (Stand, Park- und Mehrzweckstreifen), die Bankette und die Bushaltestellenbuchten sowie die Rad- und Gehwege, auch wenn sie ohne unmittelbaren räumlichen Zusammenhang im Wesentlichen mit der für den Kraftfahrzeugverkehr bestimmten Fahrbahn gleichlaufen (unselbständige Rad- und Gehwege), sowie Parkplätze, Parkbuchten und Rastplätze, soweit sie mit einer Fahrbahn in Zusammenhang stehen (unselbständige Parkflächen, unselbständige Rastplätze) und die Flächen verkehrsberuhigter Bereiche” zur öffentlichen Straße. Bei Parkplätzen ist dabei zwischen unselbständigen und selbständigen Parkplatzflächen zu unterscheiden, für die unterschiedliche Baulastträger zuständig sein können. Unselbständige Parkplatzflächen sind “in den Straßenkörper einer Straße derart einbezogen, daß sie mit ihm eine Einheit bilden”; selbständige Parkplatzflächen besitzen “gegenüber der Straße, mit der sie durch eine Zufahrt verbunden sind, selbständige Bedeutung und haben den Charakter einer eigenen öffentlichen Wegeanlage”. Parkplätze, die unmittelbar an die Fahrbahn einer Straße anschließen, sind regelmäßig Teil der Straße und somit unselbständige Parkplatzfläche. Ohne dass der straßen- und wegerechtlichen Beurteilung eine Bindungswirkung für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung zukommt, ist im Streitfall davon auszugehen, dass eine Tiefgarage ebenso wie sonstige neben einer Straße liegende Grundstücksflächen- gegenüber den dem allgemeinen Verkehr dienenden Straßenflächen eine eigenständige Bedeutung hat, so dass von einer selbständigen Parkplatzfläche auszugehen ist, die im Übrigen nach der Art der Tätigkeit ebenso durch einen privaten Leistungsanbieter zur Nutzung überlassen werden kann. Die Nichtbesteuerung des auf hoheitlicher Grundlage durchgeführten Betriebs einer gebührenpflichtigen Tiefgarage würde zu mehr als nur unbedeutenden Wettbewerbsverzerrungen führen, da bei einer nach der Art der Leistung vorzunehmenden Wettbewerbsprüfung nicht zwischen Tiefgaragen, Parkhäusern und anderen selbständigen Parkplatzflächen zu differenzieren ist. Dass die in der Tiefgarage vorhandenen Fahrbahnen als Zufahrt zu den dort überlassenen Einzelparkplätzen ebenso wie diese öffentlichrechtlich als Straße gewidmet waren, ist dabei für die maßgebliche Art der Tätigkeit (Parkraumüberlassung) ohne Belang. Soweit der Bundesfinanzhof demgegenüber in seinem Urteil vom 27. Februar 2003 davon ausgegangen ist, dass allgemein für die nach §§ 45, 13 StVO erfolgende Parkplatzüberlassung kein wettbewerbsrelevanter Markt bestehe, hält der Bundesfinanzhof hieran im Hinblick auf das EuGH-Urteil “Isle of Wight Council” (EuGH, Urteil “Isle of Wight Council” in Slg.2008, I7203 nicht fest (Änderung der Rechtsprechung). Offenbleiben kann im Streitfall, ob ein Wettbewerbsverhältnis zu privaten Anbietern zu bejahen wäre, wenn es sich um unselbständige Parkplatzflächen auf öffentlichrechtlich gewidmeten Straßen handelt, die dem allgemeinen Verkehr dienen und die Straße nicht nur wie im Streitfall in einer Tiefgarage- als Zufahrt zu einem Parkplatz dient. Die Gemeinde hat unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit vergleichbar einem privaten Wettbewerber auf einer in sich geschlossenen und – gegenüber den dem eigentlichen Straßenverkehr dienenden Verkehrsflächen – selbständigen Fläche (Tiefgarage) Parkplätze angeboten. Die Annahme, die Behandlung der Gemeinde als Nichtunternehmer führe im Streitfall nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen, ist mit der EuGHRechtsprechung nicht zu vereinbaren. Dass die Gemeinde das Parken im streitigen Bereich die “meiste Zeit” über unentgeltlich erlaubte, rechtfertigt nicht die Annahme, dass bei der “Parkraumbewirtschaftung” kein Wettbewerb zu privaten Anbietern bestand. Denn für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der entgeltlichen Leistungstätigkeit ist unerheblich, wie eine juristische Person des öffentlichen Rechts sich bei der Erbringung unentgeltlicher Leistungen verhalten hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob ihre Behandlung als Nichtunternehmer im Hinblick auf die Art der entgeltlichen Leistungstätigkeit zu mehr als unbedeutenden Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Dies ist im Streitfall zu bejahen. Für die Beurteilung als Wettbewerbsverzerrung ist unerheblich, dass die Gemeinde ihre Leistungen zum gleichen Preis wie steuerpflichtige private Wettbewerber angeboten hat. Denn nach dem Salix-Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG dahin auszulegen, “dass die Einrichtungen des öffentlichen Rechts, soweit sie Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, … als Steuerpflichtige gelten, wenn ihre Behandlung als Nichtsteuerpflichtige aufgrund des Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 oder 4 zu größeren Wettbewerbsverzerrungen zulasten ihrer privaten Wettbewerber führen würde …”. Bleiben die Leistungen der Gemeinde unbesteuert, ergibt sich auch bei gleicher Preishöhe eine Wettbewerbsverzerrung zulasten ihrer privaten Wettbewerber. Ohne Erfolg macht die Gemeinde geltend, der Steuerpflicht stehe entgegen, dass die Parkraumüberlassung nur “kurzfristig” erfolgte und sie nach eigenen Angaben mit der entgeltlichen Parkraumbewirtschaftung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung tätig wurde. “Kurzfristiges” Parken ist der Art nach auch in privaten Parkhäusern möglich. Dass in privaten Parkhäusern auch über einen längeren Zeitraum geparkt werden kann, wenn dies der Kunde wünscht, spricht nicht gegen das Vorliegen eines insoweit bestehenden Wettbewerbsverhältnisses, da im privaten Parkhaus und der öffentlichrechtlich betriebenen Tiefgarage gleichermaßen “kurzfristig” geparkt werden kann und wird. Darüber hinaus sind für die Umsatzbesteuerung einer hoheitlich ausgeübten Tätigkeit die mit dieser Tätigkeit verfolgten Ziele wie z.B. kommunale Verkehrsteuerung nicht maßgeblich. Weiter war es im Hinblick auf die in der Widmung enthaltene Nutzungsbeschränkung als Zufahrt für die Nutzer der Stellplatzflächen unerheblich, dass die “Tiefgarage” auch als Durchfahrt zur Umgehung einer Ampelanlage genutzt werden konnte. Auf die Verhältnisse auf dem lokalen Markt für Parkplätze kommt es im Übrigen nicht an. Die Parkraumüberlassung war schließlich gemäß § 4 Nr. 12 Satz 2 UStG auch steuerpflichtig, sofern die Steuerfreiheit nach Satz 1 dieser Vorschrift auf eine auf hoheitlicher Grundlage erfolgende Nutzungsüberlassung überhaupt anzuwenden ist. Bundesfinanzhof, Urteil vom 1. Dezember 2011 – V R 1/11

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Insolvenzanfechtung einer Umsatzsteuerzahlung bei umsatzsteuerlicher Organschaft

Zieht das Finanzamt in Fällen einer umsatzsteuerrechtlichen Organschaft der Steuerschuld des Organträgers entsprechende Beträge aufgrund einer Lastschriftermächtigung vom Konto der Organgesellschaft ein, so macht es den steuerrechtlichen Haftungsanspruch aus § 73 AO gegen die Organgesellschaft geltend. Gerät diese in Insolvenz, erlangt das Finanzamt die Zahlung als deren Insolvenzgläubiger. Erbringt der Schuldner einer noch nicht durchsetzbaren steuerrechtlichen Haftungsverbindlichkeit eine Zahlung an das Finanzamt, ist davon auszugehen, dass er dadurch seine Haftungsverbindlichkeit und nicht die ihr zugrunde liegende Steuerschuld des Dritten tilgen will. Kommt der Zahlung des Schuldners an einen Insolvenzgläubiger eine Doppelwirkung zu, weil dadurch neben der Forderung des Empfängers zugleich der gegen den Schuldner gerichtete Anspruch eines mithaftenden Dritten auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit erfüllt wird, kann die Leistung nach Wahl des Insolvenzverwalters sowohl gegenüber dem Leistungsempfänger als auch gegenüber dem Dritten als Gesamtschuldner angefochten werden. Die Klageforderung findet in § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ihre Grundlage. Die Vorschrift gestattet eine Anfechtung nur gegenüber einem Gläubiger des Schuldners. Deckungsanfechtung Das beklagte Land ist im hier gegebenen Fall des mittels einer Lastschrift bewirkten Einzugs einer Haftungsforderung (§ 73 AO) als Gläubiger der Schuldnerin zu betrachten. Der Bundesgerichtshof vermag nicht der Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs zu folgen, dass die Finanzbehörde im Falle der Leistungsfähigkeit des primären Steuerschuldners keine Insolvenzgläubigerin des Haftungsschuldners sei, wenn dieser vor Erlass eines Haftungsbescheids Zahlung an sie entrichte. Eine Anfechtung wäre gegen das beklagte Land als Gläubiger der empfangenen Leistung selbst dann begründet, wenn diesem überhaupt keine Forderung gegen die Schuldnerin zugestanden hätte. Der im Rahmen der Deckungsanfechtung (§ 130 Abs. 1, § 131 Abs. 1 InsO) verwendete Begriff des Insolvenzgläubigers setzt nicht voraus, dass dem Leistungsempfänger als Anfechtungsgegner eine rechtsbeständige Forderung gegen den Schuldner zusteht. Erbringt der Schuldner auf eine vermeintliche, tatsächlich aber nicht bestehende Forderung eine Zahlung, ist der Empfänger in Anwendung der §§ 130, 131 InsO als Insolvenzgläubiger zu betrachten, wenn die Leistung aus seiner Warte bei objektiver Betrachtung zur Tilgung der nicht bestehenden Forderung bestimmt ist. Bereits dem Wortlaut des § 131 Abs. 1 InsO, der Deckungen der Anfechtung unterwirft, die der Insolvenzgläubiger “nicht”, “nicht in der Art” oder “nicht zu der Zeit” zu beanspruchen hatte, kann entnommen werden, dass auch der Empfänger einer Zuwendung, die eines Rechtsgrundes entbehrt, Insolvenzgläubiger ist. Diese Auslegung gilt ebenfalls für § 130 InsO, weil diese Vorschrift als Auffangtatbestand auch inkongruente Deckungen im Sinne des § 131 InsO erfasst. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Deckung “nicht” zu beanspruchen ist, wenn unvollkommene (§ 762 f BGB), verjährte (§§ 194 ff BGB), durch Irrtum, Täuschung oder Drohung (§§ 119, 123 BGB) anfechtbar begründete sowie solche Verbindlichkeiten beglichen werden, bei denen ein Formmangel durch die Leistungsbewirkung (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) geheilt wird. Aber auch im Fall der Leistung auf eine nach objektiver Rechtslage unabhängig von einer Einwendung oder Einrede von vornherein nicht bestehende Forderung ist der Zuwendungsempfänger, weil er die Deckung “nicht” zu beanspruchen hat, als Insolvenzgläubiger zu erachten. Es wäre nicht gerechtfertigt, einen Gläubiger, der eine rechtsgrundlose Leistung erlangt, im Vergleich zu einem Gläubiger, der für einen rechtlich begründeten Anspruch lediglich eine inkongruente Deckung erhält, von der Deckungsanfechtung freizustellen. Wäre der Empfänger im Falle der Wirksamkeit der geltend gemachten Forderung als Insolvenzgläubiger zu behandeln, bleibt es bei dieser Bewertung, wenn die beanspruchte Forderung eines Rechtsgrundes entbehrt. Da das beklagte Land als Inhaber des Haftungsanspruchs aus § 73 AO Insolvenzgläubiger der Schuldnerin gewesen wäre, wird diese Rechtsstellung nicht dadurch berührt, dass die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen tatsächlich fehlen. Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung folgt deshalb die Stellung des beklagten Landes als Insolvenzgläubiger, die durch innerstaatliche Abführungspflichten an andere Rechtsträger nicht berührt wird, aus dem ihm gegen die Schuldnerin gemäß § 73 AO zustehenden Haftungsanspruch. Dieser war infolge der Zahlungsfähigkeit des Organträgers als Steuerschuldner (§ 219 Satz 1 AO) “nicht zu der Zeit” im Sinne des § 131 Abs. 1 InsO begründet. Ist der Leistungsempfänger bei Zahlung auf eine nicht bestehende Forderung als Insolvenzgläubiger anzusehen, gilt dies gleichfalls im Falle der Befriedigung einer einredebehafteten Forderung. Der im Verhältnis zu dem Organträger bestehende Haftungsnachrang der Organgesellschaft führt nicht dazu, dass bei einer Zahlung durch die Organgesellschaft die Finanzbehörde die Eigenschaft einer Insolvenzgläubigerin verliert. Eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO liegt vor, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag sich eine Forderung des Gläubigers daraus auch erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergeben. Nur die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs muss schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Unerheblich ist, ob die Forderung selbst schon entstanden oder fällig ist. Entsprechend geht auch der Bundesfinanzhof davon aus, dass für die Frage, ob Steuerforderungen Insolvenzforderungen sind, entscheidend ist, ob die Hauptforderung ihrem Kern nach bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Auf die Frage, ob der Anspruch zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im steuerrechtlichen Sinne entstanden ist, kommt es dagegen nicht an. Zu den Insolvenzgläubigern gehört jeder, der in der Insolvenz nur eine Forderung im Sinne des § 38 InsO oder einen nachrangigen Anspruch (§ 39 InsO) gehabt hätte, weil dessen Erfüllung geeignet ist, die Befriedigungsaussichten der Gläubigergesamtheit zu schmälern. Ob der Empfänger der Leistung des Schuldners tatsächlich an dem Verfahren teilnehmen würde, spielt keine Rolle, weil davon die Gläubigerbenachteiligung durch die Rechtshandlung des Schuldners nicht abhängig ist. Wegen der damit verbundenen Gläubigerbenachteiligung ist eine Anfechtung anzuerkennen, wenn der Schuldner vorzeitig einer Mitverpflichtung nachkommt und dadurch den Gläubiger befriedigt. Ein Bürge haftet neben dem Hauptschuldner – abgesehen von dem Fall einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, in dem die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen ist (§ 771 BGB) – nicht gleichstufig, sondern im Verhältnis zu diesem nachrangig. Die Forderung gegen den Bürgen kann bei dessen Insolvenz nur als aufschiebend bedingt angemeldet werden, so dass der Bürgschaftsgläubiger eine Quote lediglich auf den Ausfallbetrag erhält. Bis zum Eintritt der Bedingung nimmt der Bürgschaftsgläubiger nicht an einer Verteilung teil; ihm wird aber eine Sicherung gewährt, indem der auf ihn entfallende Teil gemäß § 198 InsO hinterlegt wird. Gleichwohl ist auch der Inhaber einer aufschiebend bedingten Forderung als Insolvenzgläubiger im Sinne der §§ 130, 131 InsO anzusehen, weil nach § 191 Abs. 1 InsO selbst bedingte Forderungen einen Vermögensanspruch gegen den Schuldner begründen. Darum ist der Bürgschaftsgläubiger Insolvenzgläubiger eines Bürgen, der unter Verzicht auf die Ausübung der ihm eröffneten Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) freiwillig Zahlung geleistet hat. Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Sachverhalt ohne weiteres zu übertragen, weil nicht anders als bei einem Bürgen gemäß §§ 73, 219 Satz 1 AO nur eine nachrangige Haftung der Schuldnerin stattfindet. Zahlt der Haftungsschuldner trotz Leistungsfähigkeit des primären Steuerschuldners, ist die Finanzverwaltung folglich Insolvenzgläubiger. Diese Würdigung entspricht der rechtlichen Eigenart des hier gegebenen steuerrechtlichen Haftungsanspruchs. Mit dem Steueranspruch gegen den Organträger wird zugleich der Haftungsanspruch gegen die Organgesellschaft begründet. Ein Haftungsanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Haftungsfolge knüpft. Wegen der Akzessorietät des Haftungsanspruchs ist hierfür im Regelfall erforderlich, daß auch die Steuerschuld, für die gehaftet werden soll, entstanden ist und noch besteht. Für die Entstehung des Haftungsanspruchs als abstrakten, materiellrechtlichen Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis bedarf es nicht des Erlasses eines Haftungsbescheids. Der Haftungsbescheid konkretisiert lediglich den bereits entstandenen Haftungsanspruch und bildet die Grundlage für die Verwirklichung dieses Anspruchs. Der Haftungsbescheid hat demnach ebenso wie der Steuerbescheid keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Die Entstehung des Haftungstatbestandes als materiellrechtlicher Anspruch aus dem Steuerverhältnis erfordert nach dieser weiter maßgeblichen Rechtsprechung des Bundefinanzhofs also nicht den Erlass eines Haftungsbescheides. Im Streitfall war der Haftungsanspruch mit Begründung der ihm zugrunde liegenden Umsatzsteuerschuld entstanden. In der Subsidiarität des § 219 Satz 1 AO liegt kein Entstehungshindernis der Haftpflicht. Selbst ein Haftungsbescheid gemäß § 191 AO kann – trotz aussichtsreicher Vollstreckung gegen den Steuerschuldner – ergehen. Nur das Leistungsgebot gemäß § 254 AO hat dann als Folge der Subsidiarität zu unterbleiben. Da der Schuldnerin gegen den von dem beklagten Land verfolgten Haftungsanspruch wegen der Zahlungsfähigkeit des Organträgers ein Leistungsverweigerungsrecht (vgl. etwa § 273 BGB) eröffnet war, konnte das beklagte Land als Haftungsgläubiger die im Lastschriftverfahren erlangte Deckung “nicht zu der Zeit” beanspruchen. Dieser Umstand lässt aber die Stellung der Finanzbehörde als Gläubigerin der Schuldnerin unberührt. Die Deckungsanfechtung setzt ferner voraus, dass die Leistung aus objektiver Warte des Empfängers die Tilgung einer gegen den Schuldner gerichteten Forderung bezweckte. Soweit auf das Verständnis des Empfängers für die Bewertung abgestellt wird, ob der Schuldner eine Eigen- oder eine Fremdverbindlichkeit tilgt, entsprechen die insolvenzrechtlichen Zuordnungskriterien denen des bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs. Der Anspruch aus dem Steuerverhältnis und der Haftungsanspruch bestehen unabhängig voneinander. Der Steuerschuldner und der Haftende sind gemäß § 44 AO Gesamtschuldner. Da die Zahlung durch den Haftungsschuldner gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 AO zu Gunsten des Steuerschuldners wirkt, geht das Gesetz bei einer Zahlung durch den Haftenden nicht von der Notwendigkeit einer zum Erlöschen der Steuerschuld führenden Tilgungsbestimmung aus. Überdies geht bei Zahlung durch den Haftenden die Steuerforderung auf diesen über, wenn er im Innenverhältnis gemäß § 426 Abs. 2 BGB von dem Steuerschuldner Ausgleich verlangen kann. Lässt sich aus den dem Finanzamt bei Zahlung erkennbaren Umständen nicht erschließen, wessen Steuerschuld der zahlende Gesamtschuldner begleichen wollte, so wird im allgemeinen angenommen, daß der Gesamtschuldner nur seine eigene Steuerschuld tilgen wollte. Da durch die Zahlung auf den Haftungsanspruch die Steuerforderung entweder kraft Gesetzes erlischt oder im Falle eines Ausgleichsanspruch auf den Haftenden übergeht, kann die Finanzbehörde Zahlungen des Haftungsschuldners allein dem Haftungsanspruch zuordnen. Nähme man in Fällen der vorliegenden Art eine Zahlung auf die Steuerforderung und den Haftungsanspruch an, würde die Unterscheidung zwischen beiden Rechtsinstituten aufgegeben und der Haftende generell als Steuerschuldner behandelt. Ein solches Verständnis liegt der gesetzlichen Regelung der Abgabenordnung fern. Die Anfechtung gegen das beklagte Land nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitert schließlich im Streitfall entgegen der Auffassung des Bundesfinanzhofs nicht daran, dass dem Kläger ein Anfechtungsanspruch auch gegen den Streithelfer als Organträger zustehen kann und diesem im Verhältnis zu dem mit der Klage verfolgten Anfechtungsanspruch Vorrang zukäme. Der Anfechtungsanspruch ist gegen das beklagte Land als neben dem Organträger verpflichtetem Gesamtschuldner (§ 421 BGB) begründet. Die Schuldnerin hatte gemäß § 73 AO als Haftungsschuldner für die Umsatzsteuerschuld des Organträgers gegenüber dem beklagten Land einzustehen. Im Innenverhältnis zu dem Organträger musste freilich die Schuldnerin die durch ihre eigene Geschäftstätigkeit ausgelöste Umsatzsteuer tragen. Das interne Ausgleichsverhältnis ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Organgesellschaft im Rahmen einer Organschaft Zahlungen an die Finanzverwaltung allein auf der Grundlage des gegen sie gerichteten Haftungsanspruchs (§ 73 AO) erbringt. Darum greift die Deckungsanfechtung gegen den Zahlungsempfänger durch, wenn der Schuldner diesem aufgrund einer von ihm übernommenen Sicherung im Rahmen einer eigenen Rechtsbeziehung zur Zahlung der gegen einen Dritten gerichteten Verbindlichkeit verpflichtet ist. Allerdings bestand hier – sofern die weiteren Voraussetzungen eingreifen – auch ein Anfechtungsanspruch aus §§ 130, 131 InsO gegen den Streithelfer als Organträger. Wenn der Schuldner eine Verbindlichkeit tilgt, für die ein Dritter eine Sicherung bestellt hat, wird mit seiner Leistung zugleich der Anspruch des Dritten auf Befreiung von der Verbindlichkeit erfüllt. Dann ist der Sicherungsgeber ebenfalls Insolvenzgläubiger, und die Leistung kann auch ihm gegenüber angefochten werden. Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar, weil die Schuldnerin die Umsatzsteuerschuld im Innenverhältnis zu dem Streithelfer zu tragen hatte und deshalb mit ihrer Zahlung an das beklagte Land zugleich den Befreiungsanspruch des Streithelfers beglichen hat. Angesichts der Doppelwirkung der von der Schuldnerin geleisteten Zahlung ist keine mittelbare Zuwendung des Organträgers gegeben, bei welcher der Organträger Vermögensbestandteile mit Hilfe einer Mittelsperson an den gewünschten Empfänger verschiebt, ohne mit diesem äußerlich in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu treten. Hier fehlt es infolge des Lastschrifteinzugs durch das beklagte Land bereits an einer Veranlassung der seitens der Schuldnerin bewirkten Zahlung durch den Streithelfer als Voraussetzung einer mittelbaren Zuwendung. Ferner war für das beklagte Land nicht erkennbar, dass es sich um eine Leistung des Organträgers hätte handeln sollen. Eine mittelbare Zuwendung scheidet der Sache nach aus, wenn die Zwischenperson mit ihrer Leistung an den Gläubiger auch eine eigene Verbindlichkeit als Mitschuldner zu tilgen sucht. Wird durch die Leistung des Schuldners an den Gläubiger außerdem ein Mitverpflichteter befreit, fehlt es, weil der Vermögenswert aus Sicht des Schuldners letztlich allein dem Gläubiger zukommen soll, an einer mittelbaren Zuwendung. Für eine mittelbare Zuwendung ist daher kein Raum, wenn der Leistende – wie hier – einem Dritten zur Schuldbefreiung und dem Empfänger kraft Gesetzes zur Zahlung verpflichtet ist. Die Annahme einer mittelbaren Zuwendung des Organträgers unter Einschaltung der Organgesellschaft an die Finanzbehörde würde ferner zu dem unangemessenen Ergebnis führen, dass die Organgesellschaft nach einer Zahlung an die Finanzbehörde im Falle der Insolvenz des Organträgers die Anfechtung der von ihr bewirkten Leistung zu befürchten hätte und in diesem Fall kraft ihrer Haftungsverpflichtung für die nach § 144 InsO wieder auflebende Steuerschuld abermals herangezogen werden könnte. Mithin kann aus dem Grundsatz, dass in Fällen einer Doppelinsolvenz die Anfechtung des Insolvenzverwalters des Leistenden der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter des Leistungsmittlers vorgeht, für den Streitfall nichts hergeleitet werden. Bei Doppelwirkung einer Leistung hat der Verwalter vielmehr die Wahl, welchen Leistungsempfänger er in Anspruch nimmt. Es können, sofern die Voraussetzungen vorliegen, beide belangt werden und haften gegebenenfalls als Gesamtschuldner. Dies gilt ohne weiteres auch dann, wenn die Leistung des Schuldners – wie hier – zugleich einem im Verhältnis zu ihm nachrangig Mitverpflichteten zugutekommt. Daher ist außer dem Zahlungsempfänger der Dritte gleichfalls Insolvenzgläubiger. Ist das beklagte Land neben dem Organträger Gesamtschuldner des Anfechtungsanspruchs, steht es dem Kläger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei, welchen Verpflichteten er in Anspruch nimmt. Schenkungsanfechtung In vorliegender Gestaltung ist infolge der auf dem Haftungsanspruch des § 73 AO beruhenden Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin für eine Schenkungsanfechtung gegen das beklagte Land innerhalb der Vierjahresfrist des § 134 Abs. 1 InsO kein Raum. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Tilgung einer fremden Schuld als unentgeltliche Leistung anfechtbar, wenn die gegen den Dritten gerichtete Forderung des Zuwendungsempfängers wertlos war; dann hat der Zuwendungsempfänger wirtschaftlich nichts verloren, was als Gegenleistung für die Zuwendung angesehen werden kann. Diese Grundsätze gelten lediglich in Fällen einer freiwilligen Drittleistung, hingegen nicht auch, wenn den Dritten gegenüber dem Zahlungsempfänger eine eigene Verbindlichkeit trifft. Denn dann tilgt er mit der fremden Schuld zugleich eine eigene. In dem Freiwerden von der eigenen Schuld liegt der Ausgleich, der die Anwendung des § 134 Abs. 1 InsO ausschließt. Die Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin folgt hier aus § 73 AO, der einen eigenständigen gesetzlichen Anspruch gegen die Organgesellschaft begründet. Die Tilgung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen ist jedoch nicht unentgeltlicher Natur. Ließe man in Fällen der Zahlungsunfähigkeit des Organträgers die Anfechtung des Insolvenzverwalters der Organgesellschaft nach § 134 Abs. 1 InsO durchgreifen, würde der Zweck des § 73 AO, eine umfassende Sicherung des Steueranspruchs zu gewährleisten, insolvenzrechtlich verfehlt, weil die Organgesellschaft wie ein bloßer Drittzahler behandelt würde. Eine Entgeltlichkeit der Leistung der Schuldnerin kann hingegen nicht daraus hergeleitet werden, dass sie im Innenverhältnis zu dem Organträger verpflichtet war, für die aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit herrührende Steuerschuld aufzukommen, weil für die Beurteilung, ob eine nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung vorliegt, allein auf das Rechtsverhältnis zwischen dem verfügenden Insolvenzschuldner und dem Zuwendungsempfänger abzustellen ist. Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Januar 2012 – IX ZR 2/11

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Nichterscheinen zur Berufungsverhandlung

Eine Voraussetzung, um das Ausbleiben zur Berufungsverhandlung im Sinne von § 329 Abs. 1 StPO genügend zu entschuldigen, ist grundsätzlich, dass der Angeklagte überhaupt bereit ist, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Mit dieser Entscheidung hat das Oberlandesgericht Oldenburg jetzt einen Antrag auf Wiedereinsetzung abgelehnt. In dem entschiedenen Fall war der Angeklagte zur Berufungshauptverhandlung bei dem Landgericht Osnabrück trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Sein Verteidiger, der mit ihm telefoniert hatte, erklärte, der Angeklagte pflege einen Angehörigen in Berlin, weshalb er zur Berufungsverhandlung nicht erscheinen könne. Das Landgericht verwarf darauf die Berufung des Angeklagten , weil dieser der Berufungsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne genügende Entschuldigung ferngeblieben sei. Gegen diese Entscheidung beantragte der Angeklagte beim Landgericht erfolglos Wiedereinsetzung in den Stand vor Versäumung der Berufungsverhandlung mit der Begründung, er habe an akuten Epilepsieanfällen gelitten. Gegen diese Entscheidung des Landgerichts hat der Angeklagte sofortige Beschwerde erhoben. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt es bereits an der erforderlichen Glaubhaftmachung, dass der Angeklagte allein aus gesundheitlichen Gründen nicht zur Berufungsverhandlung erscheinen konnte. Zwar hat er ein u.a. ein ärztliches Attest vorgelegt, in dem es heißt: „Herr F… war am 17.10.2011 in meiner hausärztlichen Behandlung. Diagnose: Epilepsie bei Z. n. epiduralem Hämatom 1986. Er berichtet mir glaubhaft von einem epileptischen Anfall kurz nach dem Aufstehen. Es kam und kommt auch immer wieder zu solchen Ereignissen, da die Einstellung des neurologischen Medikamentes insuffizient ist, vermutlich durch Mangel an Compliance. Eine Fahrt nach Oldenburg (gemeint: Osnabrück) zur Wahrnehmung des Gerichtstermins war an diesem Tag bzw. in diesem Zeitraum (Oktober 2011) nicht möglich.“ Auch hierdurch hat der Angeklagte aber weder hinreichend dargetan noch glaubhaft gemacht, dass er unverschuldet nicht zur Berufungsverhandlung erschienen ist. Umstände, die es möglich erscheinen ließen, dass der Angeklagte – ohne den ihm bescheinigten Anfall von Epilepsie vom 17. Oktober 2011 – zum Verhandlungstermin in Osnabrück hätte erscheinen wollen, sind nach wie vor nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Seinem Verteidiger hatte er am Abend des 16. Oktober 2011 erklärt, er könne nicht zum Termin erscheinen, weil er einen Angehörigen in Berlin pflege. Der Verhandlungstermin in Osnabrück sollte um 10.30 Uhr beginnen, so dass der Angeklagte schon tags zuvor hätte Vorsorge treffen müssen, rechtzeitig von Berlin nach Osnabrück zu gelangen. Dass er dies getan, jedoch am rechtzeitigen Fahrtantritt aufgrund eines plötzlichen epileptischen Anfalls gehindert war, hat er nicht glaubhaft gemacht. Der von der Ärztin bescheinigte, nach dem Aufstehen am 17. Oktober 2011 eingetretene epileptische Anfall kann auch dann nicht als genügende Entschuldigung für das Nichterscheinen zur Verhandlung angesehen werden, wenn er objektiv vorlag. Denn er ist nicht mehr dafür ursächlich geworden, dass der Angeklagte nicht um 10.30 Uhr in Osnabrück erschienen ist. Eine genügende Entschuldigung für das Ausbleiben zur Berufungsverhandlung im Sinne von § 329 Abs. 1 StPO setzt nämlich voraus, dass der Angeklagte überhaupt bereit ist, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Er muss deshalb als unentschuldigt ferngeblieben im Sinne von § 329 Abs. 1 StPO angesehen werden, wenn er auch im Falle seiner Gesundheit nicht zum Verhandlungstermin erschienen wäre. Zutreffend durfte das Landgericht daher die Überzeugung gewinnen, der Angeklagte wäre am 17. Oktober 2011 – auch unabhängig von einem an jenem Tag nach dem Aufstehen aufgetretenen epileptischen Anfall – nicht zur Hauptverhandlung erschienen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kam somit nicht in Betracht. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten war deshalb mit der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO als unbegründet zu verwerfen. Oberlandesgericht Oldenburg, Beschluss vom 17. Januar 2012 – 1 Ws 678/11

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Der untätige Grundschuldgläubiger

Der die Zwangsversteigerung nicht betreibende Grundschuldgläubiger ist nicht aufgrund des durch die Sicherungsabrede begründeten Treuhandverhältnisses mit dem Schuldner verpflichtet, nicht angefallene Grundschuldzinsen in dem Zwangsversteigerungsverfahren geltend zu machen. Die untätig bleibende Grundschuldgläubigerin Grundschuldgläubigerin hat sich, indem sie auf die Geltendmachung der Grundschuldzinsen in der Zwangsversteigerung verzichtet hat, nicht nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht. Die Grundschuldgläubigerin hat nicht gegen den der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Sicherungsvertrag verstoßen. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob der Gläubiger einer nicht (mehr) voll valutierenden Grundschuld die zur Tilgung der gesicherten Schuld nicht benötigten Grundschuldzinsen zugunsten des Sicherungsgebers geltend machen muss, bislang lediglich im Hinblick auf solche Zinsen entschieden, die zwischen dem Zuschlag und einer späteren Ablösung des Grundpfandrechts durch den Ersteher entstanden sind. Für diesen Fall hat er eine aus dem Sicherungsvertrag resultierende Pflicht des Grundschuldgläubigers, die dinglichen Zinsen von dem Ersteher einzufordern, verneint. Davon zu unterscheiden ist der – hier gegebene – Fall, dass der Gläubiger bereits in dem Zwangsversteigerungsverfahren auf die Geltendmachung von (rückständigen und laufenden, vgl. § 13 Abs. 1 ZVG) Grundschuldzinsen verzichtet. Ob er hierzu berechtigt ist, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen. In Rechtsprechung und Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach einer Ansicht soll der Grundschuldgläubiger auf Grund der Sicherungsabrede verpflichtet sein, die Grundschuld im Verwertungsfall vollständig zu realisieren und einen eventuellen Übererlös an den (bisherigen) Eigentümer (= Sicherungsgeber) auszukehren. Nach anderer Ansicht muss der Grundschuldgläubiger zwar das Grundschuldkapital in voller Höhe anmelden; rückständige und laufende Grundschuldzinsen seien hiervon jedoch ausgenommen, weil der Eigentümer diese nach § 1197 Abs. 2 BGB nicht für sich beanspruchen könne. Eine dritte Ansicht erachtet den Grundschuldgläubiger generell nicht für verpflichtet, die Grundschuld in einem weiteren Umfang geltend zu machen, als er sie zur Tilgung der persönlichen Forderung benötigt. Der Bundesgerichtshof hält jedenfalls in dem hier zu entscheidenden Fall, dass die Zwangsversteigerung durch einen nachrangigen Gläubiger betrieben wird, die zweite Auffassung insoweit für richtig, dass rückständige und laufende Grundschuldzinsen nicht angemeldet werden müssen. Eine gegenteilige Verpflichtung des vorrangigen Grundschuldgläubigers ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag nicht. Dies folgt indes nicht aus § 1197 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift versagt lediglich dem Eigentümer die Zinsen aus einer Eigentümergrundschuld. Darum geht es hier jedoch nicht. Denn die Grundschuldzinsen, um deren Ersatz die Parteien streiten, betreffen nicht einen Zeitraum, in dem die Grundschuld dem Schuldner als Eigentümerrecht zustand. Gegenstand des Rechtsstreits sind vielmehr ausschließlich solche Zinsen, die aus der zugunsten der Grundschuldgläubigerinn bestellten (Fremd-)Grundschuld angefallen sind. Über sie enthält § 1197 Abs. 2 BGB keine Regelung. Die in der Revisionsbegründung mit Blick auf das über das Vermögen des Schuldners eröffnete Insolvenzverfahren aufgeworfene Frage, ob sich der durch die Vorschrift angeordnete Zinsausschluss auch auf den Insolvenzverwalter oder – wie hier – Treuhänder (§§ 292, 313 InsO) erstreckt, bedarf daher keiner Beantwortung. Auszugehen ist allerdings davon, dass die unterbliebene Geltendmachung der Grundschuldzinsen durch den Inhaber des Grundpfandrechts die Belange des Sicherungsgebers nachteilig berührt, wenn die Grundschuld – wie hier – gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG in der Zwangsversteigerung bestehen bleibt. Denn in diesem Fall hat der Zuschlag gleichwohl das Erlöschen des Anspruchs auf die bis dahin aufgelaufenen dinglichen Zinsen zur Folge, weil der Ersteher gemäß § 56 Satz 2 ZVG nur die ab der Erteilung des Zuschlags anfallenden Zinsen tragen muss. Die Entscheidung, in dem Versteigerungsverfahren auf die Geltendmachung der Grundschuldzinsen zu verzichten, bewirkt somit, dass diese weder bei der Verteilung des Versteigerungserlöses in dem anhängigen Verfahren noch bei einer späteren Verwertung des stehen gebliebenen Rechts zugunsten des Grundschuldgläubigers zu berücksichtigen sind und deshalb von diesem nicht an den Sicherungsgeber ausgekehrt werden können. Das hat jedoch keine Verletzung der Pflichten aus dem Sicherungsvertrag zur Folge. Maßgeblich ist nämlich § 1178 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift, die gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auch auf die Grundschuld Anwendung findet, erlischt das Grundpfandrecht u.a. für Rückstände von Zinsen, sofern es sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt. Die Grundschuldzinsen werden also von der – nach Wahl des Sicherungsgebers grundsätzlich auf die Übertragung, den Verzicht oder die Aufhebung der Grundschuld gerichteten – Pflicht zur Rückgewähr der Grundschuld für den Fall, dass der mit ihr verfolgte Zweck endgültig wegfällt, nicht erfasst. Der Gläubiger ist deshalb nicht verpflichtet, die nicht valutierten Grundschuldzinsen zugunsten des Sicherungsgebers geltend zu machen, weil die von ihm bei der Ausübung seines dinglichen Rechts gegenüber dem Sicherungsgeber zu beachtenden Treuepflichten nicht weiter reichen als die durch den Sicherungsvertrag vorrangig begründete Rückgewährpflicht. Das gilt nicht nur für die unterbliebene Einforderung der zwischen dem Zuschlag und der Ablösung des Rechts entstandenen Grundschuldzinsen, sondern auch für den hier gegebenen Fall, dass der Gläubiger bereits in dem Versteigerungsverfahren von der Geltendmachung der zur Tilgung der persönlichen Schuld nicht benötigten dinglichen Zinsen absieht. Denn bei dem auf diese entfallenden Anteil an dem Versteigerungserlös handelt es sich lediglich um ein Surrogat des Rückgewähranspruchs. Die an dem BGH-Urteil vom 4. Februar 2011 geäußerte Kritik, die Vorschrift des § 1178 Abs. 1 Satz 1 BGB könne für die Beurteilung, ob der Grundschuldgläubiger gegenüber dem Sicherungsgeber zur Geltendmachung der Grundschuldzinsen verpflichtet ist, dann nicht herangezogen werden, wenn es – wie hier – nicht zu einer Vereinigung des Grundpfandrechts mit dem Eigentum komme, ist nicht berechtigt. Entscheidend ist nämlich eine hypothetische Betrachtung, die darauf abstellt, welche Rechte dem Sicherungsgeber bei der Rückgewähr der Grundschuld bestenfalls zukommen. Hierdurch werden zugleich die durch den Sicherungsvertrag für den Grundschuldgläubiger begründeten Treuepflichten begrenzt. Ob sich – wie im Schrifttum teilweise angenommen wird – aus dem Sicherungsvertrag ausnahmsweise dann eine Pflicht des Grundschuldgläubigers zur Geltendmachung der rückständigen Grundschuldzinsen ergibt, wenn der Rückgewähranspruch von dem Sicherungsgeber an einen Dritten abgetreten worden ist, muss hier nicht erörtert werden. Das Berufungsgericht hat zu einer Abtretung des Rückgewähranspruchs nichts festgestellt. Auch der Einwand, der Sicherungsgeber habe ein berechtigtes Interesse daran, dass der Gläubiger die Grundschuld vollständig – und nicht nur in dem zur Deckung der persönlichen Schuld benötigten Umfang – verwerte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar ist richtig, dass der Sicherungsnehmer auf Grund des Sicherungsvertrags an sich bestrebt sein muss, im Interesse des Sicherungsgebers das bestmögliche Verwertungsergebnis zu erzielen. Das gilt selbst dann, wenn die Verwertung der Sicherheit einen Erlös verspricht, der über dem Betrag der gesicherten Ansprüche liegt. Diese Pflicht besteht gleichwohl nicht uneingeschränkt, sondern nur im Rahmen dessen, was dem Gläubiger im konkreten Fall an Verwertungsbemühungen zugemutet werden kann, und soweit keine eigenen schutzwürdigen Sicherungsinteressen des Gläubigers entgegenstehen. Das lässt die Geltendmachung nicht angefallener Grundschuldzinsen durch den Grundschuldgläubiger in einem von einem nachrangigen Gläubiger betriebenen Versteigerungsverfahren, in dem das vorrangige Grundpfandrecht bestehen bleibt, nicht geboten erscheinen. Hier hat der Grundschuldgläubiger, anders als bei der Verwertung seines eigenen Grundpfandrechts, mit der Versteigerung und mit der anschließenden Verteilung des Erlöses nichts zu tun; er ist auch nicht gehalten, nach der Erlösverteilung die der Grundschuld zugrundeliegende persönliche Schuld abzurechnen und einen etwaigen Überschuss an den Sicherungsgeber auszukehren. Das Versteigerungsverfahren betrifft ihn tatsächlich somit nicht. Hielte man ihn dennoch für verpflichtet, die Grundschuldzinsen zugunsten des Sicherungsgebers anzumelden und später gegebenenfalls an diesen auszukehren, verlangte man von ihm eine Verfahrensbeteiligung, welche ausschließlich den Vermögensinteressen des Sicherungsgebers diente. Zu einem derartigen Inkasso ist der Grundschuldgläubiger auf Grund des Sicherungsvertrags nicht verpflichtet. Dieses Ergebnis stimmt mit der in dem Sicherungsvertrag enthaltenen Bestimmung, dass die Grundschuldgläubigerin nicht verpflichtet ist, im Zwangsvollstreckungsverfahren einen Grundschuldbetrag geltend zu machen, der über ihre persönlichen Forderungen hinausgeht, überein. Darauf, ob sich die Klausel auch in dem Fall als wirksam erweist, dass – anders als hier – der Grundschuldgläubiger die Zwangsversteigerung selbst betreibt, kommt es nicht an. Entgegen der Auffassung des Klägers bleibt der Umstand, dass über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist, für die Schadensersatzpflicht der Grundschuldgläubigerinn ohne Bedeutung. Der Sicherungsvertrag betrifft ausschließlich das Verhältnis zwischen dem Grundschuldgläubiger und dem Sicherungsgeber. Dessen weitere Gläubiger können hieraus keine Rechte herleiten, auf Grund deren der Inhaber der Grundschuld gehalten wäre, in der Zwangsversteigerung des Grundstücks die nicht angefallenen Grundschuldzinsen mit dem Ziel geltend zu machen, diese anschließend der Insolvenzmasse zur Verfügung zu stellen. Seine Verpflichtung beschränkt sich darauf, einen aus der Verwertung des Grundpfandrechts erzielten Überschuss nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts an die Insolvenzmasse abzuliefern. Eine darüber hinaus gehende Pflicht, im Interesse der Gläubigergesamtheit auf einen solchen Überschuss hinzuwirken, ergibt sich für ihn nicht. Die von dem Kläger für seine gegenteilige Ansicht angeführte – nicht näher begründete – Auffassung im Schrifttum legt keine andere Beurteilung nahe. Denn die Verpflichtung zur Wahrung der Gläubigerinteressen geht nicht weiter als die Verpflichtung zur Wahrung der Interessen des Sicherungsgebers. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Dezember 2011 – V ZR 52/11

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Arbeitslosengeldanspruch bei einem ärztlichen Beschäftigungsverbot nach MuSchG

Ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG kann nicht unmittelbar auf Arbeitslose übertragen werden, steht mithin einem Arbeitslosengeldanspruch der werden Mutter nicht entgegen. Das Bundessozialgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. September 1999 ausgeführt, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls bei der Anwendung des § 11 MuSchG die Annahme eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 MuSchG und einer Arbeitsunfähigkeit infolge Schwangerschaft gegenseitig ausschließen. Der gegen den Arbeitgeber gerichtete Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG setzt also voraus, dass allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot einer Beschäftigung der Schwangeren entgegensteht, was nur bei einem normalen Schwangerschaftsverlauf zutrifft und die gesunde Schwangere während der Unterbrechung der Beschäftigung aus Gründen der Gefahrenvorsorge sichert. In der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 9. September 1999 ist aber die Frage nicht erörtert worden, inwieweit das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG überhaupt auf schwangere Arbeitslose anzuwenden ist. Auch in der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 21. Oktober 2003, unterscheidet sich aber in seinen tatbestandlichen Voraussetzungen deutlich von einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG. Nach § 3 Abs 1 MuSchG dürfen werdende Mütter nicht beschäftigt werden, soweit nach ärztlichem Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind “bei Fortdauer der Beschäftigung” gefährdet sind. Mithin setzt das Beschäftigungsverbot ein fortdauerndes Beschäftigungsverhältnis voraus. Dies wird auch durch § 1 Abs 1 MuSchG verdeutlicht, wonach dieses Gesetz “für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen” gilt. Als “Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter” erfasst das MuSchG somit nicht die erwerbslosen Frauen. Die im BSG-Urteil vom 9. September 1999 zitierte krankenversicherungsrechtliche Rechtsprechung und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht beschäftigen sich demgemäß auch nur mit Ausgleichsansprüchen bei laufendem Beschäftigungsverhältnis, nicht jedoch mit den Auswirkungen eines Beschäftigungsverbots für eine schwangere Arbeitslose. Das Bundessozialgericht geht nach erneuter Prüfung davon aus, dass ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG nicht unmittelbar auf Arbeitslose übertragen werden kann. Denn § 3 Abs 1 MuSchG stellt darauf ab, ob eine Gefährdung bei Fortdauer der Beschäftigung besteht. Es geht also um den Zusammenhang zwischen der Fortdauer der Beschäftigung und der Gefahr für Leben oder Gesundheit. Dabei kann die Gefahr von einer Beschäftigung ausgehen, die Beschäftigung kann aber auch an sich ungefährlich sein und die Gefahr von der individuellen gesundheitlichen Konstitution der Frau ausgehen. Ein Beschäftigungsverbot bewirkt lediglich, dass der Arbeitgeber die betreffende Arbeitnehmerin tatsächlich nicht beschäftigen darf. Nach Wortlaut und Systematik des MuSchG hat der Arzt bei einem individuellen Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG nur die Gefährdungslage zu attestieren; das Beschäftigungsverbot tritt kraft Gesetzes ein, sobald das Attest über die Gefährdungslage beim Arbeitgeber eintrifft. Diese Grundsätze gelten aber jedenfalls nicht unmittelbar für Schwangere, die nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Da § 3 Abs 1 MuSchG nicht für arbeitslose Frauen gilt, besteht Veranlassung, das vom Arzt ausgesprochene Beschäftigungsverbot von dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit und dessen Anforderungen abzugrenzen. Es muss mithin zunächst der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG für die Beurteilung der Verfügbarkeit einer arbeitslosen Schwangeren von Bedeutung ist. Nach § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III steht den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung, wer eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkts ausüben kann und darf. Zumutbar sind dem Arbeitslosen gemäß § 121 Abs 1 SGB III alle seiner Arbeitsfähigkeit entsprechenden Beschäftigungen, soweit allgemeine oder personenbezogene Gründe der Zumutbarkeit nicht entgegenstehen. Das Dürfen im Rahmen der objektiven Verfügbarkeit betrifft die rechtliche Zulässigkeit, eine Beschäftigung überhaupt oder in dem gewünschten Umfang auszuüben. Es kommt deshalb darauf an, welche Beschäftigungen der Klägerin – außer der zuletzt ausgeübten einer Verwaltungsangestellten – iS des § 121 Abs 1 SGB III objektiv zumutbar sind. Sodann ist zu prüfen, ob gesetzliche oder behördliche Verbote der Aufnahme einer bestimmten Beschäftigung entgegenstehen. Denn ist ein Arbeitsloser durch ein solches Verbot rechtlich gehindert, eine bestimmte Beschäftigung auszuüben, ist er insoweit objektiv nicht verfügbar. Schließlich ist entscheidungserheblich, ob die Klägerin ab 11.5.2009 gesundheitlich (weiterhin) in der Lage gewesen wäre, eine ihr objektiv zumutbare Beschäftigung auch tatsächlich auszuüben; insoweit kann dem ärztlich ausgesprochenen Beschäftigungsverbot allenfalls Indizwirkung zukommen. Die werdende Mutter ist nicht aufgrund des ärztlich attestierten Beschäftigungsverbots rechtlich gehindert, eine ihr nach den Maßstäben der Arbeitslosenversicherung zumutbare Tätigkeit aufzunehmen. Denn selbst wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG als ein im Rahmen des § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III zu beachtendes, gesetzliches Beschäftigungsverbot anzusehen wäre – wie dies in der Literatur teilweise vertreten wird-, könnte daraus nur gefolgert werden, dass arbeitslose Schwangere nicht beschäftigt werden dürfen, soweit mit einer Beschäftigung Gesundheitsgefahren verbunden sind, wobei es näherer Prüfung der qualitativen und quantitativen Leistungseinschränkungen sowie des Kreises der nicht zulässigen Tätigkeiten bedarf. Bundessozialgericht, Urteil vom 30. November 2011 – B 11 AL 7/11 R

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Entstehung der Umsatzsteuerschuld aufgrund Steuerausweises

Die Steuerschuld aufgrund eines Steuerausweises in der Rechnung entsteht nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 UStG i.d.F. des StÄndG 2003 erst mit der Ausgabe der Rechnung. Hat der Unternehmer in einer Rechnung für eine Lieferung oder sonstige Leistung einen höheren Steuerbetrag ausgewiesen als er nach diesem Gesetz für den Umsatz schuldet (unrichtiger Steuerausweis), schuldet er auch den Mehrbetrag. Die Steuer entsteht im Fall des § 14c Abs. 1 UStG gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 UStG in dem Zeitpunkt, in dem die Steuer für die Lieferung oder sonstige Leistung entsteht, spätestens jedoch mit der Ausgabe der Rechnung. Wird über eine bisher steuerfreie oder nicht steuerbare Leistung erstmals mit Umsatzsteuer abgerechnet, entsteht die Steuer bei richtlinienkonformer Auslegung erst im Zeitpunkt der Ausstellung der Rechnung. Da der Steuertatbestand bei einer zu hoch ausgewiesenen Steuer die Ausgabe der Rechnung ist, können die EU-Mitgliedstaaten als Entstehungszeitpunkt die Ausstellung der Rechnung vorsehen (Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG). Für die Steuerschuld aufgrund des Steuerausweises in der Rechnung ist danach auf die Ausstellung der Rechnung abzustellen. Soweit der Bundefinanzhof im Urteil vom 24. Januar 2008 entschieden hat, dass die Steuerschuld aufgrund einer Rechnungserteilung auf das Jahr der Leistungserbringung zurückwirke, betrifft dies nicht die im Streitfall geltende, sondern lediglich die vor Inkrafttreten des Steueränderungsgesetzes 2003 geltende Fassung des § 13 Abs. 1 Nr. 3 UStG, die ausschließlich auf die Steuerentstehung für die Leistung abstellte. Bundesfinanzhof, Urteil vom 8. September 2011 – V R 5/10

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Krankenversicherung Beitragssatz 2012

Der Krankenversicherung Beitragssatz 2012 liegt in diesem Jahr bei 15,5 Prozent. Er gilt ausschließlich für die gesetzliche Krankenversicherung, die ihre Beiträge nach anderen Maßgaben berechnet als die private Krankenversicherung. In der PKV geht der Beitrag aus dem Alter, dem Geschlecht und den gewählten Leistungen hervor, wie aus dem PKV Rechner ersichtlich wird. In der gesetzlichen Krankenversicherung errechnet sich der Beitrag aus dem einheitlichen Beitragssatz und dem jährlichen Bruttoarbeitsentgelt. Der Beitragssatz kommt bis zur Beitragsbemessungsgrenze 2012 zur Anwendung, jegliches Einkommen, das darüber hinaus geht, wird nicht zur Berechnung von Beiträgen herangezogen. Für Versicherte mit einem hohen Einkommen ist das ein eindeutiger Vorteil, da ein Teil ihres Einkommens von Beitragszahlungen befreit bleibt. Der Beitragssatz von 15,5 Prozent wird zu 7,3 Prozent vom Arbeitgeber gezahlt, zu 8,2 Prozent aber vom Arbeitnehmer. Somit sind die Beitragszahlungen in der gesetzlichen Krankenversicherung anders als in der Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht ganz hälftig aufgeteilt. Sollte es in Zukunft zu weiteren Anhebungen des Beitragssatzes kommen, wird dieser Anteil ebenfalls durch den Arbeitnehmer getragen. Aus der geltenden Beitragsbemessungsgrenze von 45.900 Euro pro Jahr und dem Beitragssatz von 15,5 Prozent ergibt sich ein maximaler Beitrag für die gesetzliche Krankenversicherung in Höhe von 7.115 Euro pro Jahr oder 593 Euro pro Monat. Vergleicht man diesen Beitrag mit den Prämien der privaten Krankenversicherung, wird schnell deutlich, dass eine PKV schon aufgrund der Beiträge für gesunde Versicherte die sinnvollere Alternative sein kann. In der PKV werden die Prämien nach ganz anderen Maßgaben festgelegt als in der GKV, denn hier sind das Alter, das Geschlecht, der Gesundheitszustand und die tariflichen Leistungen von größter Bedeutung. Das heißt gleichzeitig, dass ein entsprechend hoher Beitrag meist auch eine sehr gute Leistung und eine sehr hohe Kostenerstattung mit sich bringt. Gerade für Versicherte, die sehr gut verdienen und keine Familie abzusichern haben, kann die private Krankenversicherung deshalb das Mittel der Wahl sein, wenn es um einen guten und günstigen Versicherungsschutz geht. Dies gilt umso mehr, wenn sie gesund sind und keine Risikofaktoren zu erwarten sind, die den Beitrag in die Höhe treiben könnten. Deshalb sind Besserverdienende mit einem jährlichen Einkommen oberhalb der Versicherungspflichtgrenze 2012 in der privaten Krankenversicherung meistens besser und günstiger versichert und sollten in Abhängigkeit von der familiären Situation regelmäßig über einen Wechsel in die PKV nachdenken. Der Beitragssatz in der gesetzlichen Krankenversicherung ist bei allen Gesellschaften gleich hoch. Das bedeutet, dass der Versicherte seine Versicherung zwar aufgrund der Leistung auswählen kann, bei den Beiträgen allerdings gibt es keine Unterschiede. Allenfalls die Zusatzbeiträge, die einige Versicherer verlangen, zeigen die Unterschiede zwischen den Gesellschaften auf. Damit hat der Versicherte grundsätzlich die freie Krankenkassenwahl unter allen gesetzlichen Kassen, muss sich in seiner Entscheidung aber nicht von den Kosten leiten lassen, denn diese sind eben bei allen gesetzlichen Kassen gleich hoch. Ein Blick auf das Leistungsspektrum lohnt sich allerdings, denn obwohl die Leistungen der gesetzlichen Kassen durch den Gesetzgeber festgelegt sind, unterscheiden sich die Gesellschaften doch hinsichtlich ihrer Bonusprogramme und ihrer Wahltarife. Sie sind heute so ausgereift, dass sie einen individuellen Versicherungsschutz ermöglichen, der zum Teil schon an die Leistungen der privaten Kassen heranreicht. Damit hat der gesetzlich Versicherte in der GKV die Wahl, seine Gesellschaft nach seinen Wünschen auszusuchen und seinen Versicherungsschutz vergleichsweise individuell zu gestalten.

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Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte – nicht immer der kürzeste Weg

Der Bundesfinanzhof hat in zwei aktuellen Urteilen konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen die Entfernungspauschale für einen längeren als den kürzesten Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte in Anspruch genommen werden kann. Grundsätzlich kann die Entfernungspauschale zwar nur für die kürzeste Entfernung beansprucht werden. Etwas anderes gilt aber, wenn eine andere Verbindung “offensichtlich verkehrsgünstiger” ist und vom Arbeitnehmer regelmäßig benutzt wird (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 EStG). In den beiden jetzt vom Bundesfinanzhof entschiedenen Verfahren hatten die erstinstanzlich hiermit befassten Finanzgerichte noch unterschiedlich entschieden: In dem einen Rechtsstreit hatte das Finanzgericht die Klage abgewiesen, weil stets eine zu erwartende Fahrtzeitverkürzung von mindestens 20 Minuten erforderlich sei. In dem anderen Fall hatte das Finanzgericht der Klage teilweise stattgegeben und bei der Berechnung der Entfernungspauschale eine vom Kläger tatsächlich nicht benutzte Verbindung berücksichtigt, die dem Finanzgericht offensichtlich verkehrsgünstiger erschien. Der Bundesfinanzhof entschied nun, dass eine Mindestzeitersparnis von 20 Minuten nicht stets erforderlich ist. Vielmehr sind alle Umstände des Einzelfalls, wie z.B. die Streckenführung, die Schaltung von Ampeln o.ä. in die Beurteilung einzubeziehen. Eine Straßenverbindung kann auch dann “offensichtlich verkehrsgünstiger” sein, wenn bei ihrer Benutzung nur eine geringe Zeitersparnis zu erwarten ist. Zudem hat der Bundesfinanzhof klargestellt, dass nur die tatsächlich benutzte Straßenverbindung in Betracht kommt . Eine bloß mögliche, aber vom Steuerpflichtigen nicht benutzte Straßenverbindung kann der Berechnung der Entfernungspauschale nicht zugrunde gelegt werden. Inhalt[↑]Die offensichtlich verkehrsgünstigere FahrtstreckeNur die tatsächlich benutzte Straßenverbindung “Offensichtlich” verkehrsgünstiger i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG ist die vom Arbeitnehmer gewählte Straßenverbindung, wenn sich jeder unvoreingenommene, verständige Verkehrsteilnehmer unter den gegebenen Verkehrsverhältnissen für die Benutzung der Strecke entschieden hätte. Ob eine Straßenverbindung aufgrund einer zu erwartenden Zeitersparnis als “offensichtlich verkehrsgünstiger” anzusehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Insbesondere ist nicht in jedem Fall eine Zeitersparnis von mindestens 20 Minuten erforderlich. Zu vergleichen sind die kürzeste und die vom Arbeitnehmer regelmäßig für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte benutzte längere Straßenverbindung. Weitere mögliche, vom Arbeitnehmer tatsächlich aber nicht benutzte Fahrtstrecken zwischen Wohnung und Arbeitsstätte bleiben dagegen unberücksichtigt. Die offensichtlich verkehrsgünstigere Fahrtstrecke[↑] Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG können Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit abgezogen werden. Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 2 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung für jeden Arbeitstag, an dem der Arbeitnehmer die Arbeitsstätte aufsucht, eine Entfernungspauschale für jeden vollen Kilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte von 0,30 EUR anzusetzen. Für die Bestimmung der Entfernung ist die kürzeste Straßenverbindung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte maßgebend; eine andere als die kürzeste Straßenverbindung kann zugrunde gelegt werden, wenn diese offensichtlich verkehrsgünstiger ist und vom Arbeitnehmer regelmäßig für Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte benutzt wird (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der sich die Finanzverwaltung angeschlossen hat, ist eine Straßenverbindung dann als verkehrsgünstiger als die kürzeste Verbindung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte anzusehen, wenn der Arbeitnehmer eine andere längere- Straßenverbindung nutzt und auf diese Weise die Arbeitsstätte trotz gelegentlicher Verkehrsstörungen in der Regel schneller und pünktlicher erreicht. “Offensichtlich” verkehrsgünstiger ist die vom Arbeitnehmer gewählte Straßenverbindung dann, wenn ihre Vorteilhaftigkeit so auf der Hand liegt, dass sich auch ein unvoreingenommener, verständiger Verkehrsteilnehmer unter den gegebenen Verkehrsverhältnissen für die Benutzung der Strecke entschieden hätte. Der in Streit stehende zweite Halbsatz des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG wurde durch Art. 1 Nr. 8 Buchst. b des Steueränderungsgesetzes 2001 nachträglich angefügt. Nach den Gesetzesmaterialien sollte für die Bestimmung der maßgeblichen Entfernung die kürzeste (benutzbare) Straßenverbindung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zugrunde zu legen sein. Da der Gesetzeswortlaut von der “kürzesten Straßenverbindung” und nicht mehr wie zuvor von der “kürzesten benutzbaren Straßenverbindung” sprach, kamen Zweifel auf, ob diese Formulierung eine längere Strecke noch zum Abzug zugelassen hätte. Da der Gesetzgeber eine solche Verschlechterung für Kraftfahrzeugbenutzer nicht beabsichtigte, stellte er mit der Ergänzung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG um dessen zweiten Halbsatz klar, dass die bis 2000 geltende Rechtslage weiter fortbestehen sollte. Diese Rechtslage wiederum gründete sich wesentlich auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, die in Fällen, in denen zur Ableitung der Verkehrsströme längere, aber zeitlich günstigere Verkehrsverbindungen durch Schnell- oder Ringstraßen geschaffen worden waren, denjenigen Arbeitnehmern, die solche Verkehrsadern auch tatsächlich regelmäßig nutzten, den Abzug der hierdurch entstehenden höheren Aufwendungen ermöglichen wollte. Diese Auslegung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 zweiter Halbsatz EStG ist mithin auch für die neu gefasste Regelung maßgeblich. Konkrete zeitliche Vorgaben, die erfüllt sein müssen, um eine Straßenverbindung als “offensichtlich verkehrsgünstiger” als die kürzeste Fahrtroute anzusehen, gibt die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht vor. Soweit in der Rechtsprechung der Finanzgerichte eine Zeitersparnis von mindestens 20 Minuten für erforderlich gehalten wird, ist dem in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Insbesondere kann nicht in jedem Fall eine Zeitersparnis von 20 Minuten gefordert werden, weil § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG für jeglichen Arbeitsweg anzuwenden ist und bei einer solchen Auslegung für kürzere Strecken, beispielsweise wenn die Fahrt zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf der kürzesten Strecke regelmäßig nur etwa 20 Minuten dauert, praktisch keinen Anwendungsbereich mehr hätte, weil in diesem Fall eine zeitliche Verkürzung auf der schnellsten Strecke nicht mehr als 20 Minuten ergeben könnte. Hieraus ist ersichtlich, dass zeitliche Erfordernisse ins Verhältnis zur Gesamtdauer der Fahrten gesetzt werden müssen. Entsprechend ist die Frage, ob eine Straßenverbindung als “offensichtlich verkehrsgünstiger” als die kürzeste Route angesehen werden kann, nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Ist allenfalls eine geringfügige Verkürzung von unter 10 % der für die kürzeste Verbindung benötigten Fahrzeit zu erwarten, so spricht viel dafür, dass diese minimale Zeitersparnis allein für einen verständigen Verkehrsteilnehmer keinen ausschlaggebenden Anreiz darstellen dürfte, eine von der kürzesten Verbindung abweichende Route zu wählen. Umgekehrt ist eine relativ große zu erwartende Zeitersparnis ein Indiz dafür, eine Verbindung als “offensichtlich verkehrsgünstiger” i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 zweiter Halbsatz EStG anzusehen. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass das Merkmal der Verkehrsgünstigkeit auch andere Umstände als eine Zeitersparnis beinhaltet. So kann eine Straßenverbindung auch dann “offensichtlich verkehrsgünstiger” sein als die kürzeste Verbindung, wenn sich dies aus Umständen wie Streckenführung, Schaltung von Ampeln o.Ä. ergibt. Deshalb kann eine “offensichtlich verkehrsgünstigere” Straßenverbindung auch vorliegen, wenn nur eine relativ geringe oder gar keine Zeitersparnis zu erwarten ist, sich die Strecke jedoch aufgrund anderer Umstände als verkehrsgünstiger erweist als die kürzeste Verbindung. Nur die tatsächlich benutzte Straßenverbindung[↑] Zu vergleichen sind die kürzeste und die vom Arbeitnehmer regelmäßig für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte benutzte längere Straßenverbindung. Weitere mögliche, tatsächlich aber nicht benutzte Fahrtstrecken zwischen Wohnung und Arbeitsstätte bleiben dagegen unberücksichtigt. Dies folgt zunächst aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG. Der Gesetzeswortlaut benennt für die Berücksichtigung einer “anderen als der kürzesten Straßenverbindung” zwei Voraussetzungen: Sie muss offensichtlich verkehrsgünstiger als die kürzeste Straßenverbindung und vom Arbeitnehmer regelmäßig benutzt worden sein. Deshalb ist die vom Arbeitnehmer benutzte Verbindung mit der nach dem Gesetz grundsätzlich als maßgeblich angesehenen kürzesten Verbindung zu vergleichen. Ist sie im angeführten Sinne “offensichtlich verkehrsgünstiger”, ist sie der Besteuerung zugrunde zu legen. Der Gesetzeswortlaut sieht hingegen nicht vor, dass die vom Arbeitnehmer gefahrene Strecke verkehrsgünstiger als alle übrigen möglichen Verbindungen zwischen Wohn- und Arbeitsort sein muss, d.h. dass es sich um die verkehrsgünstigste Strecke überhaupt handeln muss. Diese Auslegung des Gesetzes nach dem Wortlaut wird durch die – vorstehend bereits beschriebene – Entstehungsgeschichte der Norm und die Gesetzesmaterialien bestätigt. . Danach hatte der Gesetzgeber bei der Einfügung des zweiten Halbsatzes der im Streitfall anzuwendenden Norm die tatsächliche Nutzung verkehrsgünstigerer Strecken durch Arbeitnehmer im Blick. Dies spricht für eine Auslegung des Gesetzes, die der kürzesten Straßenverbindung eine tatsächlich genutzte ggf. verkehrsgünstigere gegenüberstellt, nicht hingegen eine weitere, die vom Arbeitnehmer aber tatsächlich nicht genutzt wurde. Diese Auslegung entspricht schließlich auch dem Vereinfachungsgedanken, der jeglicher Pauschalierung so auch derjenigen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG- innewohnt. Nach der gesetzlichen Regelung der Entfernungspauschale für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sollte grundsätzlich die kürzeste Verbindung zwischen beiden Orten maßgeblich sein. Aus den genannten Gründen ließ der Gesetzgeber eine Ausnahme für eine vom Arbeitnehmer regelmäßig benutzte verkehrsgünstigere Verbindung zu. Würde man wie die Vorentscheidung- zusätzlich verlangen, dass die vom Arbeitnehmer tatsächlich benutzte Fahrtstrecke die verkehrsgünstigste überhaupt sein muss, so hätte dies die Notwendigkeit umfangreicher Ermittlungen durch die Finanzbehörden und ggf. die Finanzgerichte einschließlich etwaiger Beweiserhebungen zur Folge. In jedem Einzelfall müsste unter Einbeziehung sämtlicher Streckenvarianten geprüft werden, welche Verbindung als am verkehrsgünstigsten anzusehen ist. Vergleicht man demgegenüber lediglich die leicht feststellbare- kürzeste Verbindung mit der tatsächlich benutzten, hinsichtlich der der Steuerpflichtige Auskunft geben kann, so bleibt der Vereinfachungsgedanke der Norm erhalten. Für die Anerkennung der Fahrtkosten einer längeren Strecke sind mithin zwei Prüfungsschritte erforderlich: Zunächst ist festzustellen, ob der Steuerpflichtige die Verbindung, deren steuerliche Berücksichtigung er begehrt, tatsächlich regelmäßig zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zurückgelegt hat. Insbesondere ist festzustellen, ob er tatsächlich regelmäßig die längere Strecke gewählt hat oder ob dies nur gelegentlich, z.B. in Fahrgemeinschaft mit einem Kollegen, der Fall war. Sodann ist unter Zugrundelegung der tatsächlich regelmäßig gefahrenen Strecke festzustellen, ob die Verbindung im Sinne der angeführten Rechtsgrundsätze offensichtlich verkehrsgünstiger war als die kürzeste Straßenverbindung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Zu vergleichen ist dabei also stets nur die kürzeste Straßenverbindung mit derjenigen, die der Steuerpflichtige regelmäßig zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zurückgelegt hat. Bundesfinanzhof, Urteile vom 16. November 2011 VI R 19/11 und VI R 46/10

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Variable Vergütung mittels Bonuspool

Legt der Arbeitgeber im laufenden Geschäftsjahr ein Bonusvolumen in bestimmter Höhe zugunsten der Arbeitnehmer fest, hat er dies als wesentlichen Umstand in die Ermessensentscheidung über den individuellen Bonus einzubeziehen. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände darf er von dem festgelegten Volumen abweichen. Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war nach den vertraglichen Regelungen der Parteien die zusätzliche variable Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage des Investmentgeschäfts der Arbeitgeberin individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festzulegen. Die vertragliche Regelung überlässt damit der Arbeitgeberin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen ist die zusätzliche Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der Leistung des Arbeitnehmers festzusetzen. Diese beiden Kernelemente, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, stehen regelmäßig erst nach Ablauf des Geschäftsjahres fest. Im laufenden Geschäftsjahr ist lediglich eine Prognose beider Faktoren möglich. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, bereits vorher eine verbindliche Leistungsbestimmung vorzunehmen. Dies setzt aber voraus, dass eine solche Leistungsbestimmung bereits alle einzustellenden Umstände berücksichtigt. Durch die Bekanntgabe des Vorstandsbeschlusses über einen garantierten Bonuspool in Höhe von 400 Mio. Euro für die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice hat die Arbeitgeberin weder eine verbindliche Leistungsbestimmung des individuellen Bonus für das Jahr 2008 im Sinne von § 315 BGB vorgenommen noch dem Arbeitnehmer oder der Gruppe der DKIB FrontofficeBeschäftigten ein Angebot auf Zahlung eines bestimmten individuellen Bonus unterbreitet. Die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB konkretisiert den Leistungsinhalt, der vorher aufgrund des einer Partei zustehenden Bestimmungsrechts noch offen ist. Erforderlich für die Annahme einer Leistungsbestimmung ist daher, dass die Bestimmung konkret die dem Vertragspartner zustehende Leistung festlegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass § 315 BGB eine Teilleistungsbestimmung zulässt, muss durch sie das Ermessen hinsichtlich eines Teils der Leistung abschließend ausgeübt werden. Noch keine Leistungsbestimmung liegt hingegen vor, wenn der Bestimmungsberechtige lediglich einzelne, in die Abwägung einzustellende Faktoren festlegt oder die Voraussetzungen für die endgültige Leistungsbestimmung schafft. Danach ist die Festlegung des Bonuspools noch keine Leistungsbestimmung. Aus der Höhe des Pools lässt sich für den Arbeitnehmer die Höhe seines individuellen Bonus weder ganz noch teilweise bestimmen. Vielmehr handelt es sich bei der Festlegung des Pools lediglich um einen – nach den vertraglichen Regelungen nicht notwendigen – Faktor, der in die spätere Leistungsbestimmung einzubeziehen ist. Ebenso wenig hat die Arbeitgeberin mit der Bekanntgabe der Vorstandsentscheidung über den Bonuspool dem Arbeitnehmer gegenüber ein ausdrückliches oder konkludentes Vertragsangebot im Sinne von § 145 BGB auf Zahlung von Boni in bestimmter Höhe gemacht. Der einzelne Erklärungsempfänger, der vertraglich dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Bonuszahlung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der individuellen Leistung hatte, konnte aus dieser Erklärung nicht ableiten, dass damit sein individueller Bonusanspruch festgelegt ist. Vielmehr musste auch der Arbeitnehmer vor dem Hintergrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags davon ausgehen, dass noch offen ist, ob er überhaupt einen Bonus oder ggf. in welcher Höhe er einen Bonus erhalten werde. Dies gilt auch deshalb, weil nach dem Arbeitsvertrag der Bonusanspruch die Festsetzung eines Bonuspools oder Bonusvolumens weder vorsieht noch voraussetzt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bonuspool nach dem Vorstandsbeschluss aus Gründen der Mitarbeiterstabilisierung beschlossen und bekannt gegeben werden sollte. Auch wenn man annimmt, dass der Arbeitnehmer hiervon Kenntnis erlangt hat oder dieser Umstand bei objektiver Betrachtung für ihn erkennbar war, konnte er daraus nicht auf eine garantierte individuelle Bonushöhe schließen. Auch die Bekanntgabe der Festsetzung eines Bonuspools ist nicht als Gesamtzusage auf eine bestimmte Bonusleistung anzusehen. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekanntgabe an die Arbeitnehmer voraus. Dafür, dass die Arbeitgeberin mit der Bekanntgabe des Bonuspools gegenüber den Beschäftigten eine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen Bonusanspruch schaffen wollte, gibt die abgegebene Erklärung keine Anhaltspunkte. Vielmehr bezog sich die Erklärung für die Arbeitnehmer erkennbar nur auf einen Faktor für die spätere Bestimmung ihres jeweiligen vertraglichen Bonusanspruchs. Allerdings ist die Festsetzung des Bonuspools und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Vielmehr hat sich die Arbeitgeberin dadurch verpflichtet, dieses Bonusvolumen bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen. Der nach § 315 BGB Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen die in § 242 BGB niedergelegten Gebote von Treu und Glauben, wenn er ohne das Hinzutreten besonderer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme. Ein solcher Fall liegt vor. Den Beschäftigten wurde durch das damals zuständige Vorstandsmitglied in einem sog. “Business-Update” und auf nachfolgenden Veranstaltungen den Mitarbeitern die Bildung des Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro entsprechend dem Vorstandsbeschluss mitgeteilt. Die Größe des Bonusvolumens ist als Eurobetrag bestimmt worden. Ebenso wurden Geschäftsbereich und Zielgruppe, für die dieses Bonusvolumen garantiert werden sollte, festgelegt. Damit handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Inaussichtstellung einer möglichen Größenordnung eines Bonusvolumens oder die Mitteilung über einen aktuellen Sachstand. Für eine rechtliche Relevanz der Erklärung spricht deutlich auch der Zweck des Bonuspools, nämlich zu verhindern, dass Mitarbeiter den Arbeitgeber wechseln. Nur so kann der Begriff der „Mitarbeiterstabilität“ verstanden werden. Damit konnten dieBeschäftigten der Erklärung ein gewisses Maß an Verbindlichkeit hinsichtlich des auszuschüttenden Bonusvolumens zumessen. Daran war die Arbeitgeberin grundsätzlich gebunden und verpflichtet, das zugesagte Bonusvolumen als wesentlichen Umstand in die spätere Entscheidung über die individuelle Bonushöhe einzubeziehen. Das Schreiben richtet sich nach seinem ausdrücklichen Wortlaut an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Deswegen kann der Arbeitnehmer aus der Zusage eines Bonusvolumens in Höhe von 100 % des Bonusvolumens 2007 für die anderen Beschäftigten keine Rechtsfolgen herleiten. Auch im „Bonusbrief“ vom 19.12.2008 liegt keine rechtsverbindliche Festlegung der Höhe des individuellen Bonus des Arbeitnehmers. Vielmehr handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung darüber, welche Bonusansprüche sich unter Berücksichtigung der Leistung des Arbeitnehmers und einer bestimmten wirtschaftlichen Situation zum Auszahlungszeitpunkt ergeben. Dies ergibt eine Auslegung des Schreibens. Nach dem Schreiben wurde der darin genannte Betrag „vorläufig“ festgesetzt. Diese vorläufige Festsetzung sollte darüber hinaus unter dem „Vorbehalt eines Reviews“ stehen, sofern sich die Ergebnissituation der Arbeitgeberin wesentlich verschlechtere. Verstärkt wird dies durch den Hinweis, dass sich die Arbeitgeberin das Recht vorbehalte, die vorläufige Bonusfestsetzung zu überprüfen und den Betrag zu reduzieren. Erst für Februar 2009 ist eine Aufstellung der „endgültigen variablen Vergütung“ angekündigt. Bei diesem Wortlaut konnte der Arbeitnehmer nach Erhalt dieses Schreibens nicht davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin mit dem „Bonusbrief“ die Leistungsbestimmung bereits endgültig vorgenommen hat. Auch eine Berücksichtigung der Gesamtumstände, unter denen das Schreiben vom 19.12.2008 dem Arbeitnehmer übermittelt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus der Festlegung eines garantierten Bonusvolumens im August 2008 lässt sich nicht entnehmen, dass bereits im Dezember 2008 eine verbindliche Festsetzung seines individuellen Bonus erfolgen werde. Auch wenn dies in der Vergangenheit so gehandhabt worden sein sollte, macht der Wortlaut des Schreibens hinreichend deutlich, dass für das Jahr 2008 an einer entsprechenden – durch den Vertrag nicht vorgegebenen – Praxis nicht festgehalten wird. Gerade die Abweichung von einer früheren Handhabung bietet im Übrigen Anlass für den Erklärungsempfänger, frühere Deutungen nicht ohne Weiteres zu übernehmen. Auch aus der EMail vom 20.10.2008 ergibt sich nichts anderes. Dort ist zwar die Rede davon, dass die am 19.12.2008 mitzuteilenden Boni mit der Vergütung des Monats Januar 2009 gezahlt werden. Es mag deshalb sein, dass die Beschäftigten die Erwartung hatten, dass im Dezember 2008 eine verbindliche Festlegung erfolgt. Durch die Nutzung einer klaren Wortwahl im Schreiben vom 19.12.2008 hat die Arbeitgeberin jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass dies nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf die arbeitsvertragliche Stichtagsregelung führt – ohne dass es auf deren Wirksamkeit ankäme – zu keinem anderen Ergebnis. Auch führt die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit einer Leistungsbestimmung nach § 315 BGB nicht unabhängig vom Charakter der Erklärung dazu, dass lediglich die Bedingung entfällt und die Leistungsbestimmung damit vorliegt. Ergibt vielmehr die Auslegung der Erklärung, dass es an einem Rechtsbindungswillen fehlt, so liegt keine Leistungsbestimmung im gesetzlichen Sinn vor. Da es an einer verbindlichen Erklärung fehlt, kommt es auch nicht darauf an, ob der enthaltene Vorbehalt einer Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB standhalten würde. Die Leistungsbestimmung vom 18.02.2009 entspricht der Billigkeit (§ 315 BGB); dem Arbeitnehmer steht kein weiterer Bonusanspruch zu. Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten. Danach ist die Auffassung, die Arbeitgeberin habe bei der Bonusfestsetzung die Grundsätze billigen Ermessens beachtet, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Arbeitgeberin hat alle nach der vertraglichen Regelung wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei musste sie zunächst – anders als wohl das Landesarbeitsgericht annimmt – die Zusage des Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro als wesentlichen Umstand in ihre Erwägungen einbeziehen. Sie war daher durch ihre Zusage gehindert, von diesem Pool als Ausgangsbasis für die Bestimmung des individuellen Bonus abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige Umstände vorlagen. Solche Umstände lagen aber mit einem vorläufigen negativen operativen Ergebnis der DKIB von 5,751 Mrd. Euro, welches sich im Jahresabschluss noch auf 6,275 Mrd. Euro verschlechterte, vor. Dabei handelt es sich nicht nur – wie vielleicht im Jahr 2007 – um ein negatives Ergebnis, von dessen Ausgleich im Folgejahr auszugehen war und das eine Kürzung der Bonuszahlungen verzichtbar erscheinen ließ. Vielmehr macht auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte, die wiederum Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nahm, deutlich, dass es sich nicht um eine Situation im Rahmen des normalen Geschäftsverlaufs oder üblicher Schwankungsbreiten handelte. Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des Arbeitnehmers nicht unangemessen erscheinen, den auszuschüttenden Bonusanspruch gegenüber dem zugesagten Volumen auf etwas mehr als 10 % zu reduzieren. Dem steht auch nicht entgegen, dass möglicherweise die Ertragslage bei der Festsetzung der Bonushöhe in den Vorjahren nicht oder nicht maßgeblich berücksichtigt worden ist. Dafür, dass sich die Arbeitgeberin entgegen der vertraglichen Regelung dauerhaft zu einer solchen Handhabung verpflichten wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Auch ist bei der Ausübung des Ermessens die individuelle Leistung des Arbeitnehmers berücksichtigt worden. Die Höhe des ausgezahlten Anspruchs orientierte sich an dem vorläufig mitgeteilten Betrag in dem „Bonusbrief“ vom 19.12.2008, der unter Leistungsgesichtspunkten bestimmt wurde. Diesen Betrag hat die Arbeitgeberin (nur) verhältnismäßig gekürzt. Zugunsten des Arbeitnehmers ist der sich ergebende Betrag auf ein Monatsgehalt aufgestockt worden; auch in der Höhe seines Gehalts wird die individuelle Situation des Arbeitnehmers abgebildet. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10

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Unerlaubte Abgabe von Arzneimitteln

Nur die berufs- oder gewerbsmäßige Abgabe von Arzneimitteln, die apothekenpflichtig oder von einem Arzt verschrieben worden sind, an Endverbraucher außerhalb von Apotheken unterliegt der Strafbarkeit nach §§ 95 Abs. Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 3 Satz 1 AMG. Die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Verbraucher ist nach § 96 Nr. 13 AMG nur strafbar, wenn der Handelnde Apotheker oder eine sonst zur Abgabe von Arzneimitteln befugte Person ist. Das Tatbestandsmerkmal der Berufs- oder Gewerbsmäßigkeit bezieht sich auf sämtliche Tathandlungen des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG. Nach der am 11. September 1998 in Kraft getretenen Fassung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG wird bestraft, wer entgegen § 43 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 oder 3 Satz 1 mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, Handel treibt oder diese Arzneimittel abgibt. Die „Abgabe“ von Arzneimitteln bezieht sich auf die Verbotsnormen des § 43 Abs. 2 AMG (Abgabe durch juristische Personen an ihre Mitglieder) und des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG (Abgabe auf Verschreibung außerhalb der Apotheken). Das Handeltreiben knüpft an § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG an; von „Abgabe“ ist hier nicht die Rede. Eine andere Auslegung würde schon die Grenze des Wortlauts des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG überschreiten (BGH NStZ 2004, 457 [458]). Die Strafbestimmung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG ist jedoch einschränkend auszulegen. § 43 AMG normiert das Monopol der Apotheken beim Inverkehrbringen von Arzneimitteln. Hiermit korrespondiert die in dieser Bestimmung ausgesprochene Apothekenpflicht, wonach Arzneimittel nur in Apotheken abgegeben werden dürfen. Dem entspricht es, dass § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nur ein berufs- oder gewerbsmäßiges Inverkehrbringen (also auch eine Abgabe, § 4 Abs. 17 AMG) der dort bezeichneten Arzneimittel durch Apotheken vorschreibt. Satz 2 untersagt ein Handeltreiben hiermit. Hierdurch sollte nach dem Willen des Gesetzgebers jede entgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch andere nicht am Arzneimittelverkehr Beteiligte unterbunden werden, auch wenn dies nicht berufs- oder gewerbsmäßig geschieht. Insbesondere sollten Einzelfälle der Abgabe von Ersatzdrogen erfasst werden. Abs. 3 Satz 1 bestimmt, dass verschriebene Arzneimittel nur von Apotheken abgegeben werden dürfen. Hiermit sollen die Fälle erfasst werden, in denen Arzneimittel, die von einem Arzt verschrieben worden sind (unabhängig davon, ob sie verschreibungspflichtig sind), auch dann nicht im Einzelhandel außerhalb der Apotheken abgegeben werden dürfen, wenn sie nicht apothekenpflichtig sind. Jedes verschriebene Arzneimittel darf daher nur in einer Apotheke abgegeben werden. Durch eine unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln wird das Apothekenmonopol und die Apothekenpflicht wohl kaum beeinträchtigt. Danach scheidet eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG aus, wenn die Abgabe des Arzneimittels unentgeltlich erfolgt. Dies war auch der Fall unter der Geltung der bis zum 10. September 1998 gültigen Fassung des § 43 AMG, der gleichfalls das o.a. Monopol der Apotheken statuierte. Danach durften Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht (Abs. 1) und solche auf Verschreibung auch nur dort abgegeben werden (Abs. 3). Aus der Formulierung „im Einzelhandel“ wurde gefolgert, dass hiermit nur eine berufs- oder gewerbsmäßige Abgabe gemeint war. Aus einem Vergleich der Strafnorm des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG mit dem Bußgeldtatbestand des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG folgt, dass von § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur eine gewerbs- oder berufsmäßige Abgabe erfasst wird. Nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG ist nur ein berufs- oder gewerbsmäßiges Inverkehrbringen (und damit nach § 4 Abs. 17 AMG auch eine berufs- oder gewerbsmäßige Abgabe) von Arzneimitteln entgegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht. Wollte man § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dahin auslegen, dass jede Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel außerhalb von Apotheken strafbar wäre, würde die Strafbarkeit weiter reichen als das nur bußgeldbewehrte Verbot in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, das lediglich das berufs- und gewerbsmäßige Inverkehrbringen für den Endverbrauch erfasst. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Änderung des § 43 AMG durch das Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 7. September 1998. Hierdurch sollte in Abs. 1 Satz 1 klargestellt werden, dass die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden durften und auch eine unentgeltliche Abgabe über die Notfallversorgung hinaus unterbleiben musste. Die Änderung erschien nach der Absicht des Gesetzgebers zweckmäßig, weil § 43 AMG auf Grund des Begriffs „Einzelhandel“ dahin ausgelegt worden war, dass die unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte auch über eine Notfallversorgung hinaus zulässig gewesen war. Somit sollte durch den Wegfall der Worte „im Einzelhandel“ eine Auslegung des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dahingehend, dass auch eine unentgeltliche Weitergabe von Arzneimitteln von § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG erfasst ist, nicht ermöglicht werden. Auch die Einfügung des § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG lässt eine solche Folgerung nicht zu. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes zur Entgeltlichkeit ein Gewinnstreben hinzukommen muss, da nur dann ein Handeltreiben vorliegt. Ferner ergibt die Änderung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG keine durchgreifenden Einwände gegen diese Auffassung. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung sollte im Hinblick auf das umfassendere Verbot des Handeltreibens durch Nichtbefugte – was hier nach den Feststellungen gerade nicht vorliegt – die Strafbewehrung für verschreibungspflichtige Arzneimittel entsprechend angepasst werden. An der Strafbarkeit der bloßen Abgabe entgegen § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG wurde nichts geändert. Deshalb entspricht es übereinstimmender Auffassung, dass § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur berufs- oder gewerbsmäßig begehbar ist. Damit ist auch nach der Änderung des § 43 AMG im Jahre 1998 die Rechtsprechung zu dem tatbestandseinschränkenden Erfordernis der Gewerbs- oder Berufsmäßigkeit nicht überholt. Auch im Rahmen des § 96 Nr. 13 (Nr. 11 a.F.) AMG i.V.m. § 48 Abs. 1 AMG, wonach schuldig ist, wer Arzneimittel an Verbraucher abgibt, obwohl keine ärztliche Verschreibung vorliegt, kann Täter nur ein Apotheker oder eine sonst zur Abgabe von Arzneimitteln befugte Person sein. Hierfür spricht der Wortlaut des § 48 Abs. 1 AMG, der den Apotheker oder den Befugten im Blick hat, der ohne Rezept Arzneimittel abgibt. Dies folgt auch aus dem Zusammenhang des § 48 Abs. 1 AMG mit § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG, der – wie dargelegt – bestimmt, dass verschriebene Arzneimittel nur in Apotheken abgegeben werden dürfen, und damit das Apothekenmonopol ausgestaltet. Aus der systematischen Stellung dieser Vorschriften ergibt sich damit die einschränkende Auslegung des Täterbegriffs. Nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 43 Abs. 1, 2 oder 3 Satz 1 AMG Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig in den Verkehr bringt oder mit Arzneimitteln, die ohne Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, Handel treibt oder diese Arzneimittel abgibt. Unter die Regelung fallen sämtliche über § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG und § 96 Nr. 13 AMG hinausgehenden Verstöße gegen die Apothekenpflicht. Nach dem Wortlaut des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG bezieht sich das Tatbestandsmerkmal der Gewerbs- oder Berufsmäßigkeit nur auf die Variante des Inverkehrbringens. Weder der Normzweck des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG noch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gebieten dies jedoch. Denn es war keinesfalls das Ziel des Gesetzgebers, sämtliche auf den eigennützigen Umsatz von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gerichteten Bemühungen mit einem Bußgeld zu belegen. Im Ergebnis ist die Berufs- oder Gewerbsmäßigkeit für sämtliche Tathandlungsalternativen nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG zu verlangen. Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 18. Januar 2012 – 4 Ss 664/11

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Kindergeld und das Dependent Child Allowance einer UN-Einrichtung

Ein (ansonsten bestehender) Kindergeldanspruch ist nach § 65 Abs. 1 Nr. 3 EStG ausgeschlossen, sofern eine UN-Einrichtung für dieses Kind eine Dependent Child Allowance zahlt. Denn es handelt sich hierbei um Leistungen einer zwischenstaatlichen Einrichtung, die dem Kindergeld vergleichbar sind. Ob das Dependent Child Allowance der UN mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar ist, richtet sich danach, ob beide Leistungen eine vergleichbare Funktion haben. Dem Kindergeld kommt nach § 31 EStG eine Doppelfunktion zu. Es dient gemäß § 31 Satz 1 EStG der verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Freistellung des Existensminimums des Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung und Ausbildung und, soweit das Kindergeld hierfür nicht erforderlich ist, nach § 31 Satz 2 EStG der sozialrechtlichen Förderung der Familie. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Freistellung des Existenzminimums des Kindes hat das Kindergeld jedoch nur eine vorläufige Abschlagwirkung, da nur die Höhe des Kinderfreibetrages (§ 32 Abs. 6 EStG) endgültig über die Verschonung des Existenzminimums entscheidet. Damit kommt es, entgegen der Anischt des Klägers, für die Frage der Vergleichbarkeit der Leistungen ausschließlich auf die sozialrechtliche Zielsetzung des Kindergeldes in Form der finanziellen Entlastung der Familie an. Allerdings können nur solche Leistungen als dem Kindergeld vergleichbar angesehen werden, die davon abhängen, dass der Empfänger zumindest bei typisierender Betrachtung mit Unterhaltsleistungen für Kinder belastet ist, die folglich entfallen, wenn die Kinder nicht mehr wirtschaftlich abhängig sind. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Dependent Child Allowance dem deutschen Kindergeld vergleichbar. Wie das Kindergeld, hat auch das Dependent Child Allowance die sozialrechtliche Funktion des Ausgleichs kindbedingter Aufwendungen. Dies wird bereits aus dem Umstand deutlich, dass es sich um eine Unterstützung für „dependent childs“, also abhängige Kinder handelt. Die Staff Rules der UN definieren hierzu unter 3.6 (iii), dass abhängig Kinder unter 18 Jahren, in Ausbildung befindliche Kinder zwischen 18 und 21 Jahren und behinderte Kinder sind. Auch muss nach (iv) der Vorschrift die Abhängigkeit des Kindes besonders nachgewiesen werden, wenn das Kind nicht beim Arbeitnehmer wohnt oder verheiratet ist. Typisierend fallen für solche Kinder Unterhaltsleistungen der Eltern an. Auch wenn das Dependent Child Allowance im vorliegenden Fall nur ca. 50% des deutschen Kindergeldes beträgt und damit erheblich geringer als das deutsche Kindergeld ist, verliert es nicht seine funktionelle Vergleichbarkeit mit dem Kindergeld. Dies wäre nur bei ganz geringfügigen Leistungen der Fall, da die Leistungen dann ihre sozialrechtliche Funktion verlieren würden. Diese vom Bundesverfassungsgericht nicht näher definierte Geringfügigkeitsgrenze ist im vorliegenden Fall jedoch noch nicht unterschritten. Denn mit monatlichen Leistungen von 80,50 Euro je Kind tritt nach wie vor eine deutliche Entlastung der Familie ein. Dass es nicht auf die gleiche Leistungshöhe von Dependent Child Allowance und Kindergeld ankommt wird auch aus dem Gesetzeswortlaut deutlich, wonach es sich nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG um vergleichbare und nicht identische Leistungen handeln muss. Weiterhin führt die Ansicht des Klägers, dass es sich beim Dependent Child Allowance eher um ein Tarifmerkmal handele, zu keiner anderen Beurteilung. Denn die rechtliche Ausgestaltung der Ansprüche ist für die Frage der Vergleichbarkeit der Leistungen unerheblich. Daneben hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Differenzkindergeld. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 65 Abs. 2 EStG. Nach dieser Vorschrift hat der Kindergeldberechtigte einen Anspruch auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Kindergeld und den Kinderzulagen der gesetzlichen Unfallversicherungen bzw. den Kinderzuschüssen aus den gesetzlichen Rentenversicherungen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, wenn dieser mindestend 5 Euro beträgt. Bereits nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut bezieht sich die in § 65 Abs. 2 EStG getroffene Regelung ausschließlich auf die in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG geregelten Leistungen aus inländischen gesetzlichen Versicherungen und nicht auf die von § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 3 EStG erfassten ausländischen bzw. von zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen gezahlten kinderbezogenen Leistungen. Auch liegen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 65 Abs. 2 EStG auf den Fall des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG nicht vor. Insoweit fehlt es bereits an einer Regelungslücke im Gesetz. Denn der Gesetzgeber hat bewusst die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG aus dem Anwendungsbereich des § 65 Abs. 2 EStG herausgenommen. Dies ergibt sich aus der historischen Betrachtung des § 8 Bundeskindergeldgesetzes alte Fassung – BKGG a.F. –, der dem Regelungsinhalt von § 65 EStG entspricht. Mit dem Gesetz zur Reform der Einkommensteuer, des Familienlastenausgleichs und der Sparförderung vom 05.08.1974 wurde zum 1. Januar 1975 in § 8 Abs. 1 unter Nr. 4 erstmals der Tatbestand eingeführt, dass der Erhalt von dem Kindergeld ähnlichen Leistungen durch zwischen- und überstaatliche Einrichtungen den Bezug von Kindergeld ausschließt. Mit dieser Änderung hat der Gesetzgeber die Änderung von § 8 Abs. 2 BKGG a.F. verbunden, in dem er festlegt, dass ausschließlich in den Fällen von § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BKGG a.F. das hälftige Kindergeld gewährt werden kann, wenn die andere Leistung 75% des Kindergeldes nicht erreicht. Der Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 4 BKGG a.F. wurde damit ausdrücklich und zeitgleich mit seiner Einführung vom Bezug des hälftigen Kindergeldes ausgeschlossen. Weiterhin verstößt § 65 Abs. 2 EStG in Bezug auf die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG nicht gegen verfassungsrechtliche Grundsätze. Das Finanzgericht Köln stützt sich bei dieser Beurteilung auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 8. Juni 2004. Hierin hat das Bundesverfassungsgericht den Ausschluss von Differenzkindergeld für Grenzgänger als mit dem Grundgesetz vereinbart angesehen. Es liege weder eine Verletzung des Gebots der steuerlichen Verschonung des Familienexistenzminimums (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art.20 Abs. 1 GG) noch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss (Art. 3 Abs. 1 GG) vor. So sei die Frage der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums des Kindes nicht bei § 65 Abs. 2 EStG, sondern ausschließlich beim Kinderfreibetrag nach § 32 Abs. 6 EStG zu stellen. Denn dem Kindergeld komme lediglich die Funktion einer als vorläufiger “Abschlag” wirkenden Steuervergünsitgung zu. Es liege zwar in der Nichtgewährung von Kindergeld und dem Ausschluss von Differenzkindergeld eine Benachteiligung der Grenzgänger innerhalb der Gruppe der prinzipiell Kindergeldberechtigten, was auch gegenüber den differenzkindergeldberechtigten Beziehern von Kinderzulagen aus der gesetzlichen Unfallversicherung oder von Kinderzuschüssen aus den gesetzlichen Rentenversicherungen (§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) gelte. Doch sei dies zur Erzielung des erkennbaren gesetzlichen Zwecks der Vermeidung einer Doppellbegünstigung angesichts erhöhter Praktikabilitätsanforderungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten sachlich gerechtfertigt. Zwar ist diese Entscheidung zu § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ergangen, doch ist diese Regelung mit der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG vergleichbar. In beiden Fällen erfolgt der Kindergeldausschluss auf Grund des Bezugs von dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen. Der einzige Unterschied liegt darin, dass zwischen- oder überstaatliche Einrichtungen auch im Inland belegen sein können. Dieser Umstand ist nach Überzeugung des BFHs jedoch unerheblich. Denn bei zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen sind die Mitarbeiter in aller Regel in das soziale Leistungssystem der Einrichtung integriert, so dass es wie bei Grenzgängern – die in das soziale System des Beschäftigungstaates eingegliedert sind – gerechtfertigt ist, die Beschäftigten auf die Rechtsordnung der jeweiligen Einrichtung zu verweisen, wenn dort dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gezahlt werden. Auch das Argument der Praktikabilität des Verwaltungsvollzugs trägt im vorliegenden Fall. Denn es wäre für jede der zahlreichen zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen zu prüfen, inwieweit Familienleistungen oder sonstige Vorteile bezogen werden. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die Änderung des Beschäftigungssumfangs auch zu einer Änderung der Familienleistungen führt. Auch steht dieser Beurteilung nicht entgegen, dass sich die Gewährung von Differenzkindergeld technisch möglicherweise bewältigen ließe, denn der Gesetzgeber hat bei der Gewährung von staatlichen Leistungen unter Beachtung des Gleichheitssatzes einen weiten Gestaltungsspielraum, so dass es nicht zu beanstanden ist, wenn er den erheblichen Verwaltungsaufwand des Vollzugs einer Differenzkindergeldregelung für Mitarbeiter von zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen zu vermeiden sucht. Im Übrigen steht die Wahl des Arbeitsplatzes in der freien Disposition der Arbeitnehmer. Sie haben daher in aller Regel die Möglichkeit, vor der Wahl einer zwischen- und überstaatlichen Einrichtung als Arbeitgeber die Vor- und Nachteile zu prüfen und ihre Entscheidung danach auszurichten. Eine den Gleichheitssatz verletzende Diskriminierung der Beschäftigten von zwischen- und überstaatlicher Einrichtungen, auch gegenüber Beamten der EU, vermag das Finanzgericht Köln daher in der Regelung des § 65 Abs. 2 EStG nicht zu erkennen. Schließlich lässt sich auch weder aus dem Gebot der Förderung von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG, noch aus dem Sozialstaatprinzip nach Art.20 Abs. 1 GG eine Verletzung von Verfassungsrecht herleiten. Denn sowohl Art. 6 Abs. 1 GG, als auch das in Art.20 Abs. 1 GG enthaltene Gebot der Errichtung einer gerechten Sozialordnung begründen grundsätzlich keinen Anspruch auf konkrete staatliche soziale Leistungen. Finanzgericht Köln, Urteil vom 8. November 2011 -1 K 3550/09

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Präklusion und die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts

Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des Gerichts des ersten Rechtszugs den Sachvortag der Partei mit beeinflusst hat, ist (schon) dann erfüllt, wenn dieses die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Hierfür genügt es, dass das erstinstanzliche Gericht durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erweckt, weiterer Vortrag sei aus seiner Sicht nicht erforderlich. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird. Eine Zulassung neuen Vorbringens ist nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht schon dann ausgeschlossen, wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht (§§ 282, 277 Abs. 1 ZPO) Vorbringen aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhält. Ein solches Verhalten begründet zwar Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und schließt damit die Berücksichtigung neuen Vortrags nach dieser Fallgruppe aus. Im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt es jedoch nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind. In einem solchen Fall scheitert eine Berücksichtigung des neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht aus anderen Gründen. Zwar kommt der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tragen, wenn der von dem neuen Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht ihn für unerheblich gehalten hat. Damit findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Diese Voraussetzung ist jedoch (schon) dann erfüllt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Das kann auf unterschiedliche Weise geschehen. So kann das Gericht eine Partei etwa durch die Erteilung von Hinweisen veranlassen, in erster Instanz von weiterem Vorbringen abzusehen. Das erstinstanzliche Gericht kann aber auch durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erwecken, der bisherige Parteivortrag sei ausreichend. Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11

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